臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０七六號
上 訴 人 汶鴻塑膠實業有限公司法定代理人 姜宏典訴訟代理人 徐滄明律師複 代理人 郭承昌
陳正杰律師被 上訴人 美孚科技有限公司法定代理人 溫陳招治訴訟代理人 林禮模律師右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年九月九日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一九八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人應退還上訴人之營業稅及營利事業所得稅（下稱營所稅）為新台幣（下
同）二百一十九萬九千三百零八元，縱扣除有疑義之部分三十萬六千四百二十八元，尚有一百八十九萬二千八百八十元得與被上訴人本件請求之金額抵銷。
㈡上訴人對於補貼稅款未預先扣除，甚至另退貨款一百零七萬元等情，係考慮景氣低靡之交易困境，並未違反交易常情。
㈢就舉證責任而言，上訴人固主張系爭二十筆訂貨取消而買賣關係不存在，惟被上
訴人既主張買賣關係存在，自應就其主張之積極事實，負舉證責任，且被上訴人亦已持上訴人就系爭二十筆交易所開立之發票報稅，自應由被上訴人就系爭二十筆交易之買賣關係存在及已經給付貨款及受領貨物等，負舉證責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人並未與上訴人達成協議由被上訴人補償上訴人因開立發票須繳納之營業
稅及營所稅，上訴人遽以未曾有之協議主張被上訴人應退還補償稅款二百十九萬九千三百零八元並主張抵銷云云，顯屬無據。
㈡上訴人在歷次匯還貨款予被上訴人時，上訴人屢有機會扣除當筆或之前尚未扣除之補償稅款，然上訴人卻均未主張扣抵或追償，顯違常理。
㈢上訴人既主張所提出二十筆訂單因取消而應由上訴人補償被上訴人稅款云云，則
對於該二十筆訂單是否確曾下單嗣後並遭取消，且發票已由被上訴人持向稅捐處報稅等情，應由上訴人就此對其有利之事實負舉證責任。
㈣兩造間縱有取消買賣，而有應就已開立之發票退還稅款之必要，亦應以銷貨退回
之方式為之，且上訴人請求退還稅款者，亦應係稅捐機關，被上訴人無退還上訴人營業稅款之義務。
理 由
一、本件被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）九十年七月二日向上訴人購買塑膠粒原料，金額為二百一十三萬八千零十元，經雙方約定以開立國內信用狀方式支付上開貨款，並約定買賣總價為二百一十三萬八千元，最後交貨日期為九十年八月三十一日，被上訴人遂至彰化商業銀行新竹分行開立金額二百一十三萬八千元之國內不可撤銷信用狀交予上訴人，以支付購買原料之貨款，惟上訴人於收取信用狀後未依約交貨，被上訴人乃依訂購單第五項之約定解除買賣契約，並請求上訴人回復原狀，返還被上訴人業已支付之上開貨款，詎上訴人僅返還一百零七萬元，尚欠一百零六萬八千元未返還，爰依買賣及不當得利之法律關係，求為命上訴人給付一百零六萬八千元及其法定遲延利息之判決（原判決令上訴人應給付八十三萬八千元，駁回被上訴人其餘二十三萬元之請求，被上訴人就被駁回部分未上訴或附帶上訴，已經確定）。
二、上訴人則以：兩造簽下訂購單後，被上訴人因故取銷訂單，上訴人乃於九十年七月十日與被上訴人協商，由上訴人將一百三十萬元之貨款返還被上訴人，上訴人即分別在九十年七月十日將一百零七萬元匯至誠泰銀行關東橋分行，同年七月十一日匯二十三萬元至台灣銀行新店分行，其餘八十三萬八千元則與被上訴人先前積欠上訴人之款項八十三萬七千元抵銷。另被上訴人自八十八年九月十六日至九十年七月九日止總計須退還上訴人營業稅三十八萬三千二百八十七元，營所稅一百八十一萬六千零二十一元，合計二百十九萬九千三百零八元，上開金額自得與被上訴人本件請求之金額相抵銷等語，資為抗辯。
三、經查，本件被上訴人起訴主張其於九十年七月二日向上訴人購買塑膠粒原料，金額二百一十三萬八千零十元，雙方約定以開立國內信用狀方式支付上開貨款，並約定買賣總價為二百一十三萬八千元，最後交貨日期為九十年八月三十一日，上訴人於九十年七月九日收取信用狀後，被上訴人依訂購單第五項之約定解除本件買賣，以及上訴人曾返還其中一部分貨款，尚有八十三萬八千元未還之事實，為上訴人所是認，被上訴人主張此部分之事實應堪採信。
四、本件上訴人主張其就積欠被上訴人應退還貨款一百零六萬八千元部分其剩餘之八十三萬八千元，業經兩造協議與上訴人於八十八年九月二十八日以及八十九年一月六日匯款借予被上訴人之三十萬七千元以及七十八萬元之債權抵銷（上訴人稱被上訴人於九十年七月五日還二十五萬元，其餘尚欠八十三萬七千元）。被上訴人則稱三十萬七千元以及七十八萬元為兩造八十八年九月二十日以及八十八年十二月二十九日之買賣未成，上訴人所退還被上訴人之貨款等語。
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定或依其
情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非系爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任。此有最高法院七十三年台上字第二三八三號判決可資參照。被上訴人既主張此匯款係上訴人向其清償借款以及上訴人有其他應退還貨款之事實，參諸前揭舉證責任之法律見解，自應由被上訴人就上訴人另有借款以及應退貨款之事實負舉證之責。
㈡就被上訴人主張上訴人於八十八年九月二十八日匯款三十萬七千元係退還被上訴
人八十八年九月二十日貨款之事實部分：被上訴人主張其於八十八年九月二十日向上訴人購買塑膠粒，金額二百九十七萬六千七百五十元，並由華南銀行以信用狀付款。嗣因上訴人無法如期生產交付該塑膠粒，致雙方買賣未成，乃由上訴人退還其已領取之貨款，應退金額為二百九十七萬六千七百五十元，但因交易未成，依其通常交易情形應扣５％稅金後退還貨款，亦即應退之金額為二百八十三萬五千元，上訴人分成二筆匯還，一筆三十萬七千元於八十八年九月二十八日匯入被上訴人於彰銀新竹分行帳號，另一筆金額二百五十二萬八千元，則於八十八年九月二十七日匯入亞太銀行新竹分行之蔡長禧帳戶內，此有被上訴人提出之華南銀行八十八年九月二十日信用狀、亞太商業銀行活期存款交易明細分類帳等件為憑，核其金額及日期均與被上訴人所述相符，且與上訴人主張匯款之金額以及日期亦屬一致，上訴人就有此筆交易及退款等情亦不否認，堪認被上訴人此部分之主張為真實。
㈢被上訴人另主張其於八十八年十二月二十九日向上訴人購買塑膠粒，付款金額為
七十八萬元，因上訴人無法如期交貨，乃於八十九年一月六日匯款退還押匯所得款項部分，則有被上訴人所提出之中國農民銀行八十八年十二月二十九日信用狀以及上訴人所提出八十九年一月六日彰化銀行匯款回條為證，經核信用狀及匯款回條金額、日期與被上訴人主張相同，上訴人亦不否認兩造有此筆交易，是被上訴人此部分之主張亦堪採信。綜上，應認上訴人主張其曾借款予被上訴人三十萬七千元以及七十八萬元之事實不存在，上訴人自不得執此主張抵銷。
五、上訴人又主張被上訴人自八十八年九月間至九十年七月止陸續（計訂貨二十次）以信用狀向上訴人訂塑膠粒，然被上訴人均未遵守履約，待上訴人依訂貨金額開立發票給被上訴人，被上訴人於收到發票並持向稅捐處報稅，在上訴人尚未交貨前即突然因故取消訂單，並進而要求上訴人退回信用狀貨款，但因被上訴人違約在先，且被上訴人又無法退回上訴人所開立之發票，經雙方協議由被上訴人補貼上訴人開立發票須繳納之營業稅百分之五及年終繳納之營所稅百分之三，餘款則由上訴人全數退還被上訴人，總計被上訴人自八十八年九月十六日至九十年七月九日止應退還上訴人營業稅三十八萬三千二百八十七元，營所稅一百八十一萬六千零二十一元，合計二百十九萬九千三百零八元，上開金額與被上訴人請求種類相同，且均已屆清償期，上訴人自得主張抵銷等語。
㈠就兩造間之塑膠粒買賣交易，被上訴人已經以信用狀付款完畢，兩造解除買賣契
約，上訴人自應全額返還業已收取之貨款。上訴人主張兩造達成協議由被上訴人補償上訴人因開立發票須繳納之營業稅款百分之五及年終繳納之營所稅百分之三，為被上訴人所否認，應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人就此僅提出其單方所制作之訂購單、發票稅金明細及統一發票二十張為證，就兩造曾協議被上訴人應退還上訴人營業稅、營所稅之事實均未能舉證，上訴人遽以未曾有之協議主張被上訴人應退還補償稅款計二百十九萬九千三百零八元，並主張抵銷云云，顯屬無據。
㈡且衡情兩造如果曾經協議應由被上訴人補貼上訴人營業稅及營所稅款，上訴人自
可於退還被上訴人貨款時預扣稅款後將餘款退還被上訴人，實不必煩勞於退還全數貨款後再次請求給付補償稅額，何以上訴人於匯還被上訴人貨款時，未依協議先行預扣稅款後再將餘款退還，已足生疑？況此二十筆交易均在八十八年九月十六日至九十年七月九日之間，如被上訴人尚欠上訴人應補貼之稅款，何以上訴人又於九十年七月十日以及九十年七月十一日分別退款一百零七萬元以及二十三萬元予被上訴人而不預先扣除稅款？況且，上訴人在歷次匯還貨款予被上訴人時，屢有機會扣除當筆或之前尚未扣除之補償稅款，然上訴人卻均未主張扣抵或追償，顯違常理，實難採信。
㈢本院函查財政部台灣省北區國稅局新竹縣分局，就被上訴人持有系爭發票報稅乙
案，雖函覆：「除發票號碼ＹＺ00000000、ＢＴ00000000、ＰＰ00000000、ＤＰ00000000、ＤZ000000000等五筆有疑義（共計營所稅三十萬六千四百二十八元）外，其餘二十四筆均已申報扣抵」。但上訴人既係主張所提出二十筆訂單因訂約後又由被上訴人取消而應由被上訴人補償上訴人稅款云云，則對於該二十筆訂單是否確曾下單後遭取消，此為變態事實，應由主張變態事實之人負舉證責任，即應由上訴人就此對其有利之事實負舉證責任，此與最高法院二十八年上字第十一號判例所指否認曾訂契約即尚未訂立契約之消極確認之訴並不相同，上訴人稱本件應由被上訴人負舉證責任，尚有誤會。退而言之，兩造間縱使有因買賣經取消，而有應就已開立之發票退還稅款之必要者，亦應以銷貨退回之方式為之，且上訴人請求退還稅款者，亦應係稅捐機關，被上訴人無退還上訴人營業稅款之義務。上訴人遽而向被上訴人主張其有退還稅款之債權存在並為抵銷云云，亦顯無理由。應認上訴人主張此項債權不存在，上訴人不能以此主張與被上訴人請求相抵銷。
六、綜上所述，被上訴人於九十年七月二日向上訴人購買塑膠粒原料所給付之貨款二百一十三萬八千元，經解除契約後上訴人僅返還其中一部分貨款一百零七萬元以及二十三萬元（另外二十三萬元經原審判決認定上訴人已經匯款返還），其餘貨款八十三萬八千元尚未退還被上訴人，且上訴人並無任何債權足供抵銷。從而，被上訴人依解除買賣契約後回復原狀請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人給付八十三萬八千元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（九十一年四月十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依據兩造均陳明酌定相當擔保金額分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十五 日
書記官 倪 淑 芳