臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０八四號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年九月八日臺灣臺北地方法院九十一年度北訴字第三六號判決提起上訴，並在本院為訴之追加，經本院於九十二年十月二十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾陸萬柒仟參佰拾伍元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十六萬元。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件係請求對造返還四十五萬元之合夥股金及三十一萬元之損害賠償。損害賠償三十一萬元部分係合夥後所受之損失，因被上訴人與張漢昇逃亡後，伊為使餐廳繼續經營因而支付之水電、員工薪水、雜費及招牌等之費用。請求返還股金係依合夥契約第二十條至第二十二條之規定。
（二）被上訴人知悉張漢昇信用有問題，無法申請支票與貸款，故同意擔任負責人。
（三）絲路餐坊於八十八年十月三十日前並無張漢昇名字，而相關文件中亦無張漢昇持股情形，且被上訴人於上訴人交付股金前後亦未主張自己為人頭，是被上訴人股權非由張漢昇移轉而來，其自八十八年起即具實際權力，並書立授權書委任張漢昇代理行為。
（四）絲路餐坊復興店之收入均存入被上訴人戶頭，訂貨、付款、餐廳經營亦均由被上訴人管理，使用之支票皆係被上訴人簽發，被上訴人確有參與餐廳之經營。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺北市商業管理處九十一年十一月七日北市商一字第九一○一四七八二八號函附臺北市營利行號基本資料及營利事業登記證、剪報及房屋租賃書等影本，並聲請訊問證人陳明智、蔡德鄰、王東魯、潘誌華、蘇義維，及聲請調閱張漢昇、被上訴人之行動電話通聯紀錄，被上訴人之支票往來紀錄。
乙、被上訴人甲○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為之聲明及陳述如下：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）確曾收受上訴人給付之十五萬元現金及六萬元之支票，惟均係用作支付餐廳之水電費、員工薪資。
（二）否認有收到上訴人所稱三十萬元之股金。
（三）並未與上訴人簽立入股合約，僅與上訴人簽立合夥契約書，因為擔任餐廳掛名負責人，該契約書需餐廳負責人簽名始生效力，但上訴人明知伊僅係掛名負責人。
參、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人張漢昇合夥經營設在台北市○○○路○段○○○號一樓之絲路餐坊（即萊茵法式餐廳），由被上訴人擔任登記負責人，張漢昇於八十九年一月間在報紙上刊登招商廣告，徵求加盟股東，上訴人聽取擴充計畫後，經張漢昇保證無前科及財務狀況正常，上訴人始加盟投資三十萬元。及至八十九年四月間，張漢昇告知上訴人因週轉不靈無法退回股金，要求上訴人再加入資金，就單一復興店進行合夥並轉讓經營權，有誠心清償廠商欠款，上訴人為避免損失擴大及生意受影響，乃同意並再交付張漢昇十五萬元，並約定自八十九年六月一日起由上訴人主導經營權各百分之五十之餐廳，惟查張漢昇為詐欺犯，負債嚴重，所有吸金理由均屬不實，復將店面資產另以更低價金抵押他人造成產權糾紛，侵害上訴人投資之財產，被上訴人與張漢昇為男女朋友關係，且為餐廳登記負責人，並出面與上訴人簽約，與張漢昇共謀詐騙上訴人訂立合夥契約後，餐廳即呈無老闆狀況，亦未發給員工薪資，伊為共同利益不得已在五月支出有益費用十六萬七千三百十五元加以改善，六月再投入有益費用十六萬六千七百三十元，惟仍因諸多外在因素無法取得營利事業登記証，無法開發票及無法刷卡，復遭張漢昇等人之前債權人騷擾，只得忍痛宣布停業清算，二手餐具變賣不到三萬元，造成伊受有損害七十六萬元，爰依侵權行為法律關係請求被上訴人給付，上訴後復追加主張依據合夥契約請求返還股金四十五萬元及損害賠償三十一萬元（因其所請求之基礎事實為同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，無庸得對造之同意，應予准許）。
三、被上訴人則以：絲路餐坊實際業務均由張漢昇負責，伊僅為掛名之負責人，此為上訴人所知悉，本件係張漢昇出面與上訴人洽談合夥事宜，並實際簽訂合夥契約，伊未曾參與，只因伊是負責人，一定要伊簽名契約才有效，上訴人並沒有告訴伊退股的事，餐廳的經營是上訴人自己在做，伊並沒有參與，本件是上訴人與張漢昇合夥經營餐廳不善，不甘受損，始多次興訟，然餐廳經營不善受損，本當自行吸收，尚不得要求伊賠償等語，資為抗辯。
四、經查，上訴人於八十九年一月二十七日在絲路餐坊永和店與被上訴人及張漢昇簽訂「萊茵法式西餐連鎖事業入股意向書兼契約書」，投資三十萬元，加盟萊茵法式西餐連鎖事業，並於同年二月間給付三十萬元入股金與被上訴人及張漢昇，嗣因被上訴人關閉慶城店，轉售永和店，使連鎖事業無疾而終，又因復興店積欠員工薪資及貨款，經與上訴人商議後，由上訴人再出資十五萬元救急，將前開連鎖事業轉為單店合夥形態，並與被上訴人訂立「萊茵法式西餐復興店合夥契約」，由上訴人以四十五萬元（含前述投資加盟入股款三十萬元）向被上訴人購買資產、股權，雙方各持有股份百分之五十，被上訴人並應將經營權移轉與上訴人，由上訴人自八十九年六月一日開始經營復興店生意之事實，已據上訴人陳明在卷，並提出被上訴人承認簽名為真正之「萊茵法式西餐連鎖事業入股意向書兼契約書」三份，「萊茵法式西餐復興店合夥契約」一份為証（見原審卷第四二至四七頁、五一至五五頁），自堪信為真實。
五、被上訴人雖辯稱伊僅為絲路餐坊掛名負責人，實際業務由張漢昇負責管理云云，惟查，被上訴人自承為絲路餐坊復興店店長，負責復興店之業務，並是認收取上訴人所交付之股金二十一萬元，用以支付餐廳之水電費、員工薪資，伊是要與上訴人合夥作生意，伊亦陸續有出一些錢，張漢昇說如賺錢要給伊盈餘之百分之十作獎金，以及合夥契約是伊與上訴人所簽等語（見本院卷第二八、二九頁），復參以上訴人於八十九年二月間支付加盟金三十萬元（其中支票二紙、現金十五萬元），其中支票二紙（票號為0000000、0000000），均由被上訴人提示兌現，有郵政儲金匯業局儲匯管處九十一年七月十二日儲管字第二七四號函及支票影本二紙在卷可按，並有萊茵法式西餐連鎖事業入股意向書三次入股金繳款之契約書可資為証（見原審卷第四二至四七頁），堪認被上訴人確有實際參與復興店之業務甚明，而張漢昇出面與上訴人洽談轉讓復興店經營權及合夥事務，亦經由被上訴人出據授權書，足証被上訴人所辯僅係絲路餐坊復興店之掛名負責人，不足採信。系爭合夥契約既由被上訴人親自簽名，對被上訴人而言自屬合法有效。
六、次查，上訴人雖主張張漢昇與被上訴人共同詐欺伊入股加盟，應負侵權行為損害賠償之責云云，但查，上訴人自訴被上訴人詐欺罪部分，業經判決無罪確定在案，有本院九十一年度上易字第四七六號刑事判決影本可按（見原審卷第十至十五頁），而觀之上訴人加盟之初，重點亦係針對張漢昇之前科及財務狀況，顯然上訴人明知有關加盟入股之事，係張漢昇，而非被上訴人，自難因被上訴人與張漢昇係男女朋友，即認被上訴人係與張漢昇共同詐騙，故上訴人援用張漢昇隱藏有詐欺前科事由，而認被上訴人係與之共同詐欺，尚不足採，上訴人既主張係與被上訴人訂立合夥契約經營絲路餐坊復興店，則被上訴人因合夥收受合夥股金，及上訴人為合夥事業而支出必要費用，即難認構成侵權行為，從而，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償之責，賠償伊損失七十六萬元，自屬無據。此外，上訴人復未能舉証証明被上訴人有隱藏前科之事由，就餐廳財務狀況有重大不實之陳述、製作虛偽帳冊、或有何不道德行為，則其主張依據合夥契約第二十至二十二條主張行使約定之撤回權，請求被上訴人返還退股金四十五萬元，亦屬無據，不應准許。
七、再查，依據合夥契約上訴人自八十九年六月一日始取得復興店之經營權，被上訴人對於復興店所積欠之水電瓦斯費及薪金，以及在移轉經營權日以前之債務，均應由被上訴人自行負擔，但查，被上訴人自簽訂合夥契後即避不見面，使餐廳呈現無老闆狀態，無人給付員工薪資及支出必要費用，上訴人為使餐廳能繼續經營，乃於四、五月間支付必要費用及改善費用十六萬七千三百十五元，已據其提出支出明細表及支出憑証為証（見原審卷第八一至八三頁、本院卷第一七二頁、一八○至二○四頁），此部分費用既係屬被上訴人所應負擔，則上訴人主張依據合夥契約請求被上訴人給付，自應准許。
八、至於上訴人主張其在八十九年六月間支付必要費用及有益費用十六萬六千七百三十元，亦應由被上訴人負責賠償云云，惟查，合夥人於合夥清算前，不能請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文，絲路餐坊復興店之經營權自八十九年六月一日起即由上訴人取得，則自八十九年六月一日起上訴人對於餐廳經營所必須支出之有益及必要費用，本應由合夥全體負擔，而非由被上訴人單獨負擔，而本件上訴人並未舉証証明其合夥業經清算，則其就八十九年六月經營餐廳所支出之費用，請求被上訴人負賠償之責，自屬無據。
九、綜上所述，上訴人依據侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人給付七十六萬元，不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；至上訴人追加之訴部分依據合夥契約請求被上訴人給付十六萬七千三百十五元部分，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。
十、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
書記官 應 瑞 霞