臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０九三號
上 訴 人 甲○○被 上 訴 人 乙○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一一０八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人間就坐落台北市○○區○○段五小段四九三地號土地所有權應有部分八分之二，及其地上建物即一０七建號，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○號四層樓房之地面層房屋所有權全部，共同擔保借款設定權利價值本金最高限額新台幣壹百萬元之抵押權設定契約行為應予撤銷。
被上訴人乙○○就前項土地及建物所為之抵押權設定登記應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人間就坐落台北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分八分
之二，及其地上建物即一０七建號，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○號四層樓房之地面層房屋所有權全部（下稱系爭房地）共同擔保借款設定權利價值本金最高限額新台幣（下同）一百萬元之抵押權設定契約關係不存在。
㈢被上訴人乙○○就前項土地及建物之抵押權設定登記應予塗銷。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人間就系爭房地共同擔保借款設定抵押權利價值本金最高限額一百萬元之抵押權設定契約行為應予撤銷。
㈢被上訴人乙○○就前項土地及建物之抵押權設定登記應予塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、依原審民事執行處定於民國（下同）九十二年一月十六日第一次拍賣系爭房地之公告，系爭房地之最低拍賣價格分別為土地七百九十萬元，房屋二百萬元，增建物十萬元，合計一千萬元，扣除第一順位抵押權六百五十二萬元，第二順位抵押權一百萬元（抵押權人即被上訴人乙○○），土地增值稅約一百萬元，合計約八百五十二萬元，若能除去第二順位被上訴人乙○○虛偽設定之抵押權，上訴人即有受確認判決之法律上利益。
二、最高限額抵押權必須有借款之事實，並有具體票據或借據為憑，始有抵押債權之發生存在，被上訴人乙○○於九十年七月二日所匯款項不能證明與系爭抵押權設定有關，而被上訴人間並無票據或借據，已據被上訴人自認在案，足證系爭抵押權設定並無發生抵押債權存在，被上訴人乙○○就系爭土地及建物之抵押權設定契約關係不存在，其登記應予塗銷。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、上訴人以被上訴人間及被上訴人丙○○與訴外人林建男間之借貸及設定抵押權等行為，涉嫌偽造文書、損害債權罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，業經該署檢察官偵查終結後，為不起訴處分。
二、被上訴人丙○○於九十年七月二日在台北第五信用合作社提存方式內有電匯取消之記錄，惟被上訴人丙○○當天係親自寫提款單直接領取現金一百萬元，並未寫電匯單，亦未有任何匯款之行為，該記錄係銀行內部作業錯誤。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊與被上訴人丙○○間請求給付票款事件，經原審台北簡易庭於九十年六月十八日以九十年度北簡字第三三一二號民事判決判命被上訴人丙○○應給付上訴人二百五十六萬元及自八十九年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨負擔訴訟費用並宣告准予假執行；詎被上訴人丙○○竟勾串被上訴人乙○○虛偽訂立抵押權設定契約，就其所有系爭房地，於九十年七月三日辦理權利價值本金最高限額一百萬元之抵押權設定登記，惟被上訴人乙○○係被上訴人丙○○之弟媳，且家非富有，並無鉅款一百萬元可供借予被上訴人丙○○，顯係於被上訴人丙○○將受強制執行之際，共同為隱匿其財產而通謀虛偽設定上開抵押權，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效；退步言之，被上訴人間之抵押權設定行為，縱屬真正，惟系爭房地早在七十九年六月十一日即已提供擔保訴外人華倫水電工程有限公司（下稱華倫水電公司）向第一商業銀行設定本金最高限額六百五十二萬元之抵押權，且被上訴人均明知被上訴人丙○○積欠上訴人之票款已經法院判命給付並宣告准予假執行，竟仍設定上開抵押權予被上訴人乙○○，顯係明知有損害上訴人之權利，依民法第二百四十四條第二項規定，上訴人亦得請求撤銷彼等間之抵押權設定契約行為，並塗銷其抵押權設定登記等情，爰先位聲明求為確認上訴人間共同擔保借款就系爭房地所為本金最高限額一百萬元之抵押權設定契約關係不存在，及被上訴人乙○○應塗銷該抵押權設定登記之判決；備位聲明求為撤銷上訴人間共同擔保借款之上開抵押權設定契約行為，及被上訴人乙○○應塗銷該抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：上訴人與被上訴人丙○○間另案之請求給付票款事件，被上訴人乙○○毫不知情，該事件第一審雖已於九十年六月十八日判決，然被上訴人丙○○亦即提起上訴，該事件第二審判決係於九十年十一月二十八日始宣判，是被上訴人丙○○於九十年七月三日設定前開抵押權與被上訴人乙○○時，該事件尚未確定，被上訴人丙○○亦未告知被上訴人乙○○其訴訟之事，故該抵押權設定行為並非係屬通謀虛偽意思表示，且亦與民法第二百四十四條第二項之規定有別云云，資為抗辯。
二、惟查上訴人主張伊與被上訴人丙○○間請求給付票款事件，業經原審台北簡易庭於九十年六月十八日判命被上訴人丙○○應給付二百五十六萬元及利息暨負擔訴訟費用並宣告得假執行，嗣復經原審於九十年十一月二十八日駁回被上訴人丙○○之上訴確定，被上訴人丙○○已於九十年七月三日就其所有系爭房地辦畢本金最高限額一百萬元之抵押權設定登記與被上訴人乙○○之事實，業據其提出原審台北簡易庭九十年度北簡字第三三一二號宣示判決筆錄、原審九十年度簡上字第四九四號民事判決及確定證明書及土地及建物登記謄本為證（見原審卷八至二十頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
三、上訴人雖主張被上訴人間係通謀虛偽設定前開抵押權云云，惟查被上訴人乙○○確曾於九十年七月二日由其設在台北市第五信用合作社之活期儲蓄存款帳戶內提領一百萬元存入被上訴人丙○○設在同信用合作社之活期儲蓄存款帳戶內，有該信用合作社支出傳票及被上訴人活期儲蓄存款帳戶交易明細表可憑（見原審卷三
六、六六至六八─一頁），被上訴人丙○○為擔保該借款一百萬元，並旋即於翌
（三）日赴台北市中山地政事務所辦畢前開抵押權設定登記與被上訴人乙○○，亦有土地登記申請書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷四八至五一頁），而上訴人復不能舉證證明被上訴人係通謀虛偽設定抵押權，難認被上訴人間係通謀虛偽設定該抵押權，從而上訴人先位聲明主張被上訴人間通謀虛偽設定前開抵押權，請求確認被上訴人間就系爭房地所為本金最高限額一百萬元之抵押權設定契約關係不存在，並基此請求被上訴人乙○○應塗銷該抵押權設定登記，固屬不應准許。
四、惟按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項定有明文。經查被上訴人丙○○既已經原審台北簡易庭於九十年六月十八日判命應給付上訴人二百五十六萬元及利息並宣告得假執行，有宣示判決筆錄可稽（見原審卷八頁），竟仍於同年七月二日向被上訴人乙○○借款一百萬元，並旋即於翌（三）日將系爭房地設定第二順位本金最高限額一百萬元抵押權與被上訴人乙○○（系爭房地已設定有第一順位本金最高限額六百五十二萬元抵押權與訴外人第一商業銀行），而被上訴人復自認被上訴人丙○○除此之外，已別無其他資產可供清償其債務（見本院卷一八七頁），自有損害於上訴人債權之受償，且為其於行為時所明知；至被上訴人乙○○既為被上訴人丙○○之弟媳，為被上訴人所自認，並有上訴人所提出訴人復自認被上訴人楊淑份係被上訴人丙○○所負責之華倫水電公司之股東，亦有華倫水電公司變更登記事項卡可稽（見原審卷五二頁），並經證人蔡文福到場證述經常看到被上訴人乙○○在華倫水電公司看店等語（見本院卷八八頁），即被上訴人亦自認被上訴人乙○○自八十七年間起，即在華倫水電公司看店並掌管財務（見本院卷九二、一八八頁），足證被上訴人乙○○對於被上訴人丙○○當時財務不佳狀況，已知之甚稔，猶為擔保其借款債權而同意被上訴人丙○○就系爭房地設定前開抵押權與其，致有損害於上訴人債權之受償，則上訴人依民法第二百四十四條第二項規定，備位聲明請求撤銷被上訴人間為共同擔保借款所為設定前開抵押權契約行為，並基此請求被上訴人乙○○塗銷前開抵押權設定登記即屬應予准許。
五、從而，原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就前開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 鄭 威 莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
書記官 吳 瑞 英