臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一○一一號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 莊乾城律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十五日台灣台北地方法院八十九年度訴字第三０八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○給付超過新台幣肆萬壹仟元部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之四十二、上訴人丙○○負擔百分之八，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人裝修工程，工程包括：⑴台北市○○○路○○○巷胡星陽住宅裝修工程（下稱胡星陽裝修工程）、⑵台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○○號五樓之一陳耀志住宅裝修工程（下稱陳耀志裝修工程）、⑶台北市○○○路○段○○○巷○○○號一樓宏城公司辦公室裝修工程（下稱宏城公司裝修工程）、⑷台北市○○○路○○○巷○○○號三樓劉桂森住宅修繕工程（下稱劉桂森住宅裝修工程）、⑸台北市○○街○段○○○巷○號陳玉明（起訴狀及原審判決均誤載為陳裕民）住宅雜項工程（下稱忠順街雜項工程）、⑹台北市○○路○段○巷○號十九樓陳玉明住宅裝修工程（下稱陳玉明裝修工程），上開各工程標的物，均由上訴人確定驗收後，並取回鑰匙，始交屋主使用，均無瑕疵，縱曾接獲上訴人指示修繕，亦已改善完成經屋主驗收確認。於各該工程完竣驗收後，上訴人本應依契約內容結清工程款，詎上訴人並未結清，屢經催討均未獲置理，爰依承攬之法律關係請求上訴人給付承攬報酬，包括胡星陽裝修工程新台幣（下同）四萬元、陳耀志裝修工程十一萬四千元、宏城公司裝修工程二十四萬二千元、劉桂森裝修工程二萬三千二百元、忠順街雜項工程一萬九千八百元及陳玉明裝修工程三十萬一千元等語。並聲明：上訴駁回。（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，被上訴人對其敗訴部分則未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭裝修工程承攬契約均為上訴人丙○○與被上訴人訂定，上訴人丙○○、乙○○間並無合夥關係，被上訴人亦未證明合夥財產不足清償合夥債務，自不得逕對上訴人個人請求。被上訴人所施作之工程，均係邊作邊算，並未約定承攬總價，故無任何未領工程款之存在。被上訴人請求之各項工程款均無理由，其中：⑴胡星陽裝修工程部分：因被上訴人施工有瑕疵，包括頂樓外牆漏水、客廳浴室男孩房衣櫃門片木皮變色等，尾款四萬元自不能給付，且被上訴人並未提出瑕疵已修補之證明；⑵有關陳耀志裝修工程及宏城公司裝修工程部分：工程款均已付清；⑶位於光復南路被上訴人施工之劉桂森住宅，此工程雖已完工，但被上訴人對陳行賢（劉桂森前配偶）另位於台北縣新店市○○路○○○巷○號之房屋裝修工程採光罩施工不當，造成嚴重漏水，遭到業主扣款，並就此工程主張抵銷，故被上訴人已無尾款可以請求；⑷忠順街雜項工程：此工程款包含於陳玉明裝修工程內計算，並非獨立之裝修工程；⑸陳玉明裝修工程：此工程上訴人原先已支付八十萬元予被上訴人，後因故停工，惟被上訴人已施作之部分，尚未逾已給付之價款，且施作部分又未按照業主意思將所有鋁窗改為氣密窗，而係偷工減料僅將客廳落地窗修改為氣密窗，其餘皆為普通窗，業主曾指正，但被上訴人不予理會，自不可能再支付工程款，其後因被上訴人表示冷氣已裝修完成，要上訴人付款，故經協調於八十九年一月二十五日補貼其二萬元，兩造工程款即已全部結清，被上訴人竟再次爭執，實無理由；又台北市室內設計裝修商業同業公會之鑑定報告書，陳玉明裝修工程已完成之各項裝修工程鑑定後之合理市價為九十四萬五千二百二十五元，顯有偏高，兩造間並無追加工程存在，而鑑定報告竟有「變更設計加作」工程項目一萬七千元，且依當初約定被上訴人應裝設氣密窗，其竟施作普通窗，故其中「鋁窗工程」部分九萬四千元及「泥作工程鋁窗填縫防水」部分二萬五千元亦均不得請求，可見被上訴人主張支付八十二萬元已足付被上訴人所施作之工程乙節為可採等語置辯。上訴人丙○○另辯稱：依被上訴人所提明細表，第一項工程係八十七年九月三十日完工、第二項工程係八十八年五月三十日完工、第四項工程係八十八年六月二十九日完工（上訴人丙○○誤為八十八年六月二十五日完工）、第五項工程係八十八年六月二十三日完工、第六項工程係八十八年六月二十五日完工，而被上訴人撤回其在台灣板橋地方法院之訴，在九十年七月十七日始在原審追加丙○○為被告，已超過承攬報酬請求權二年之消滅時效期間，上訴人丙○○就此五項工程自得主張時效消滅，拒絕給付；另有關宏城公司裝修工程部分，被上訴人既主張係與乙○○所簽訂，上訴人丙○○就此自不必負責，且縱認上訴人丙○○為契約當事人，亦因已付清尾款而無積欠之工程款可言。至於上訴人乙○○則另以：其與上訴人丙○○係朋友，並無合夥關係，伊只是在場，並不知談話內容，並非契約當事人，自不負給付工程款之責等語，資為抗辯。並均聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張上訴人二人係合夥關係，共同與被上訴人締約，由其承攬施作六處工程（胡星陽裝修工程、陳耀志裝修工程、宏城公司裝修工程、劉桂森裝修工程、忠順街雜項工程、陳玉明裝修工程）乙節，為上訴人所否認，辯稱：其等為朋友關係，並非合夥，被上訴人亦未證明合夥財產不足清償合夥債務，自不得逕對上訴人個人請求，事實上系爭六項工程均係被上訴人與上訴人丙○○商談訂立，上訴人乙○○並非契約當事人云云。被上訴人就此合夥關係，有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。經查：
㈠按合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約，除出資外，各合夥人
並有損益共同分擔之利害關係，此觀民法第六百六十七條、第六百七十六條及第六百七十七條規定自明，亦即當事人間如何出資、共同事業為何及損益如何分配，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立，最高法院亦著有八十二年度台上字第二二七號判決及八十五年度台上字第三０五八號判決可資參照。上訴人丙○○雖於本院九十一年十二月四日準備程序時自承：「我和乙○○是合夥關係。一起接案一起發包，對外以兩人名義接案，發包也是一樣。」等情（見本院卷第二十七頁），惟於九十二年三月十八日言詞辯論期日則改稱：「我與乙○○沒有合夥關係，乙○○他是我以前的男朋友。我們沒有合夥的財產、名稱、和事務所。之前所說有合夥關係，是因為我做事的時候他會在旁邊幫我。以前我們是男女朋友，錢都沒有分。」及「我們沒有共同出資，目前我們已經分開了。我們沒有提到合夥從事什麼事業。」等語明確（見本院卷九十二年三月十八日言詞辯論筆錄），足見上訴人丙○○先前所為「其與乙○○係合夥」之陳述，乃不明瞭民法上合夥契約之定義所致，其既嗣後已補充陳述與乙○○間並無約定經營何等共同事業，亦無共同出資或分配損益之情明確，即不得認上訴人丙○○已自認被上訴人主張合夥關係之事實。而被上訴人就上訴人二人間究係如何出資、經營何等共同事業及損益如何分擔等情，又未能舉證以實其說，則其主張上訴人係合夥關係云云，自非可採。被上訴人既未能證明上訴人之合夥關係，從而上訴人辯稱：被上訴人應先就合夥財產取償，不足始得再向上訴人個人請求乙節，即毋庸予以審認，併此敘明。
㈡至於被上訴人主張：上訴人丙○○、乙○○二人共同與被上訴人訂立承攬契約乙
節，上訴人雖就上訴人丙○○為契約當事人一事未加爭執，而上訴人乙○○亦不否認系爭工程之設計圖由伊與上訴人丙○○共同具名，商談承攬契約時伊亦在場，工程施作時交付建物鑰匙及監工都由伊為之，且曾簽發支票給付裝修工程之訂金及工程款等情，惟否認其亦為契約當事人，並以：伊雖於上訴人丙○○與被上訴人締約時在場，但不知其等談話內容，伊簽發支票係借上訴人丙○○使用等語置辯。然查，上訴人乙○○曾於八十九年六月十三日寄發台北光武郵局第七七四號存證信函予被上訴人，其上明確載記：「台端（即被上訴人）於中華民國八十九年五月六日存證信函第一二二號函中所述皆非事實，說明如下：一、第一項光復南路胡星陽案，多次電告缺失，台端未修復，故本人無法支付保固金。二、第二至五項皆已付清台端款項。三、第六項木柵路陳玉明案於開工後陸續支付台端新台幣捌拾貳萬元整，屋主因故停工，台端所施作之部分並未達新台幣捌拾貳萬元整，故本人無再支付款項之理由。」等情綦詳，有被上訴人提出之該存證信函影本一份在卷可參（見原審卷第三十頁至第三十一頁），足見上訴人乙○○就系爭裝修工程承攬契約之協商、履行，乃基於契約當事人之地位為之，再參酌忠順街雜項工程及陳玉明裝修工程之平面配置圖，均由上訴人丙○○、乙○○共同列名繪圖、設計，此另有被上訴人提出之平面配置圖影本二件附卷供憑（見原審卷第一九五頁至第一九六頁），及上訴人乙○○於洽談簽約事宜時多在場參與，且曾簽發票據支付工程款（見原審卷第一０四頁至第一０五頁），並於工程施作時交付建物鑰匙及監工等情，暨上訴人丙○○於本院準備程序自承其與上訴人乙○○對外係以兩人名義一起接案、一起發包等語（見本院卷第二十七頁），上訴人丙○○、乙○○二人共同與被上訴人訂立承攬契約，足堪信為真實。被告抗辯：
上訴人乙○○並非契約當事人云云，殊無可採。
㈢按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同」，民法第二百七十一條定有明文。上訴人乙○○與上訴人丙○○係屬可分之債之債務人，其所負之債務為各二分之一。原審判決上訴人應給付被上訴人五十六萬四千二百二十五元，意即上訴人乙○○、上訴人丙○○各應給付被上訴人二十八萬二千一百十二元五角，附予敘明。
四、上訴人丙○○時效抗辯部分：按消滅時效，因請求、起訴而中斷，民法第一百二十九條第一項第一款、第三款定有明文。又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，同法第一百三十條規定甚明。又依民法第一百二十七條第八款規定承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。上訴人丙○○抗辯：依被上訴人所稱系爭陳耀志裝修工程係八十八年五月三十日完工、劉桂森裝修工程係八十八年六月二十九日完工（上訴人丙○○誤為八十八年六月二十五日）、忠順街雜項工程係八十八年六月二十三日完工、陳玉明裝修工程係八十八年六月二十五日完工，而被上訴人撤回其原在台灣板橋地方法院之訴，於九十年七月十七日在原審追加丙○○為被告，均已超過承攬報酬請求權二年之消滅時效，上訴人丙○○自可拒絕給付等語。經查，系爭陳耀志裝修工程係八十八年五月三十日完工、劉桂森裝修工程係八十八年六月二十九日完工、忠順街雜項工程係八十八年六月二十三日完工、陳玉明裝修工程係八十八年六月二十五日完工等情，有被上訴人之民事答辯狀（二）可證（見本審卷第四二頁至第四三頁）。被上訴人於八十九年六月二十七日向台灣板橋地方法院聲請核發支付命令，嗣該支付命令經上訴人丙○○異議視為起訴由該院以八十九年度訴字第一五三六號給付承攬報酬之訴審理中，嗣經被上訴人於九十年六月二十日撤回，業經原審調閱該卷核對無誤，並為兩造所不爭執，足堪信為真實。按「民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足。又訴之撤回，衹係原告於起訴後，表示不求法院判決之意思，故訴經撤回者，仍不妨認請求權人於提出訴狀於法院，並經送達之時，對義務人已為履行之請求，使其得於法定期內另行起訴，而保持中斷時效之效力」，最高法院五十一年台上字第三五○○號判例可供參考。被上訴人撤回該訴，視同自始未起訴，聲請核發支付命令雖不失為「請求」方式之一，但被上訴人於八十九年六月二十七日「請求」，卻未於六個月內為合法之起訴（已撤回起訴），自不生中斷時效之效力。被上訴人於於九十年七月十七日在原審追加丙○○為被告，有言詞辯論筆錄可證，系爭陳耀志裝修工程、劉桂森裝修工程、忠順街雜項工程、陳玉明裝修工程，從承攬工作物完工日期（即得請求報酬日）起算，均已逾二年之時效期間，上訴人丙○○自得主張時效抗辯，被上訴人請求上訴人丙○○給付該部分之承攬報酬，為無理由。至於胡星陽裝修工程四萬元部分，被上訴人主張：此工程於八十七年九月三十日完工，經上訴人驗收，現屋主已搬入使用，被上訴人曾於八十八年十月三十日接獲上訴人指示改善部分問題等語，為上訴人所不爭執，在修復瑕疵前被上訴人既不得請求全部承攬報酬，被上訴人於於九十年七月十七日在原審追加丙○○為被告，尚未逾二年之時效期間，上訴人丙○○該部分之時效抗辯，為無理由。
五、被上訴人另主張：被上訴人承攬施作上訴人之六處裝修工程，其中陳耀志裝修工程、宏城公司裝修工程、劉桂森裝修工程、忠順街雜項工程均已施工完畢，胡星陽裝修工程有保固金四萬元尚未給付，陳玉明裝修工程因業主倒閉之故，在其施工部分後即停工未再施作，上訴人已支付此部分工程款八十萬元及冷氣工程補貼款二萬元之事實，為上訴人所不爭執，並有各項工程款收款明細表、工程請款單、工程估價單、估驗計價單、八十九年五月六日及同年六月三日之存證信函影本二份及原審九十一年六月五日勘驗筆錄一份在卷可參（見原審卷第二十七頁至第三十一頁、第三十四頁至第四十頁、第七十三頁至第九十六頁、第二四七頁至第二四八頁），堪信為真實。至於被上訴人主張上訴人尚積欠工程款共計七十四萬元，屢經催討未獲置理一節，則為上訴人所否認，並以前揭詞情置辯。經查：
㈠關於胡星陽裝修工程四萬元部分：
被上訴人主張：此工程於八十七年九月三十日完工，經上訴人驗收，現屋主已搬入使用，其雖曾於八十八年十月三十日接獲上訴人指示改善部分問題，但上訴人所指頂樓外牆漏水、客廳浴室門扇及男孩房衣櫃門扇木皮變色等問題均已修復，並經屋主驗收確定，上訴人自不能以此為由拒付工程保固金四萬元等語。上訴人則以：上訴人雖已自業主處取得保固金四萬元，惟係因業主與上訴人丙○○為朋友關係所致，並非被上訴人已修補瑕疵等語置辯。經查，本件裝修工程之瑕疵被上訴人業已修補完成乙節，有被上訴人提出之照片一張為憑（見原審卷第一０六頁），而上訴人亦已自業主處領取本件保固金完畢等情，復為上訴人所自認，衡諸常情，如系爭裝修工程尚有瑕疵未經修補，業主當無給付保固金之理，是被上訴人主張此部分裝修工程瑕疵已修補，並完工驗收等情，堪信為真實，上訴人抗辯：工程仍有瑕疵存在，落地窗要用強化密閉玻璃，被上訴人用一般玻璃云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任，上訴人並未舉證以實其說，所辯自不足採。從而被上訴人依承攬契約之法律關係請求上訴人給付積欠之承攬報酬四萬元（即上訴人乙○○、上訴人丙○○各二萬元），即屬有據。
㈡關於陳耀志裝修工程十一萬四千元、宏城公司裝修工程二十四萬二千元部分：
上訴人抗辯：此二工程款均已給付完畢，其中陳耀志裝修工程原先於八十九年一月二日即已結清，上訴人並簽發票號ＢＣ0000000號、票載發票日八十九年一月十一日、面額三萬元之支票支付尾款，但被上訴人因聽聞上訴人自另案業主陳玉明處收到一百多萬元，乃一再爭執已經確定之本件工程款，上訴人丙○○不得已於八十九年一月二十二日同意本件再補貼被上訴人五萬元，並依被上訴人之要求分開二張支票即ＢＣ0000000號、ＢＣ0000000號之支票；至於宏城公司裝修工程，雙方則於八十九年一月二十五日再行協調，上訴人丙○○同意再補貼被上訴人八萬元，並簽發ＢＣ0000000號及ＢＣ0000000號支票二紙交予被上訴人並簽名確認云云，並提出存根聯影本五紙及支票影本各四紙為證（見原審卷第六十三頁至第六十六頁、本院卷第六十五頁）。被上訴人就收受上開支票一事雖不爭執，惟否認此二工程之款項已經結清，並抗辯：該四紙支票之款項並非尾款，伊係在空白存根聯簽名，而存根聯其他內容係發票人在被上訴人收受支票後始予填上，且上訴人先主張ＢＣ0000000號、ＢＣ0000000號支票為陳志耀裝修工程尾款云云，嗣主張ＢＣ0000000號支票亦為陳志耀裝修工程尾款云云，所辯顯有可疑等語。經查，上訴人所提ＢＣ0000000號、ＢＣ0000000號、ＢＣ0000000號及ＢＣ0000000號之存根聯影本，依本院肉眼觀察，其上付款摘要、受款人、金額、發票日等項之記載，較之被上訴人之簽名，無論運筆方式、力道、書寫習慣等皆不相同，顯非被上訴人所自行記載，上訴人丙○○對於此點，亦不爭執（見原審卷第一五一頁至第一五二頁）。究竟先為前開文字之記載，再簽名？或簽名後，再為為自之記載？兩造有所爭執。查ＢＣ0000000號之存根聯，付款摘要等各項記載之填寫位置係環繞「甲○○」（即被上訴人）四周而為，ＢＣ0000000號及ＢＣ0000000號存根聯上，發票日期、金額等項更有更改痕跡，苟上開支票存根聯各項記載果係於上訴人簽發各該票據時當場填載，則各票據分別開立，記憶獨立明晰，焉有就金額、發票日期等重大事項誤載再予更改，尤無預留簽名處所，而將相關事項繕寫兩旁之理？如果上訴人所稱ＢＣ0000000號及ＢＣ0000000號二紙支票，係雙方於八十九年一月二十二日協議支付陳耀志裝修工程之尾款五萬元，ＢＣ0000000號及ＢＣ0000000號支票則為八十九年一月二十五日協議支付宏城公司裝修工程尾款八萬元之情為真，何以在票據金額皆不大之情形下，竟在同一天就同一工程分別填具發票人、付款人、發票日期均相同之連號支票支付，且其中協議日期在後之宏城公司裝修工程，其中ＢＣ0000000號支票所填載之發票日反為八十九年一月二十六日，而與其餘三紙支票填載之發票日八十九年二月四日均不相同？在在有違事理常情，上訴人主張此二工程尾款均經被上訴人簽收確認乙節，並不可採。上訴人所提之上開四紙支票存根聯，其證明力薄弱，不足以證明此二件工程款均已全部清償。此外，上訴人就此二工程之總工程款業已全部清償此有利於己之事實，並未舉證以實其說，是被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人乙○○給付陳耀志裝修工程餘款五萬七千元（陳耀志裝修工程部分，上訴人丙○○已主張時效抗辯）、宏城公司裝修工程餘款十二萬一千元；及被上訴人請求上訴人丙○○給付宏城公司裝修工程餘款十二萬一千元，即屬有據。逾此請求，為無理由。
㈢關於劉桂森裝修工程二萬三千二百元部分：
上訴人抗辯稱：此工程雖已完工，然因被上訴人對於劉桂森之妻陳行賢位於新店市○○路○○○巷○號之房屋裝修工程採光罩施工不當造成嚴重漏水，遭到業主扣款就本案主張抵銷，故已無尾款可以請求等語。被上訴人固不否認曾施作採光罩，惟否認採光罩有瑕疵，且稱信橋路之工程並不屬於劉桂森，而是屬於陳淑女（即陳行賢）所有等語。經查，上訴人對於其所抗辯之事實，雖提出署名為「陳行賢」之聲明書影本一件為證（見原審卷第六十七頁），然為被上訴人所否認（見原審卷第五十三頁），上訴人又未舉證證明該文書之真正，是該聲明書自無從採為判斷之基礎。此外，上訴人就被上訴人對其究竟負有何等債務、雙方債務是否均屆清償期等節，均未舉證證明之，對此部分工程款業已全部清償此等有利於己之事實，亦未提出證據以供審酌，自難認上訴人之抗辯為可採。從而被上訴人依承攬契約之法律關係，訴請上訴人乙○○給付劉桂森裝修工程尾款一萬一千六百元，為有理由（劉桂森裝修工程部分，上訴人丙○○已主張時效抗辯）。逾此部分之請求，為無理由。
㈣關於忠順街雜項工程一萬九千八百元部分：
上訴人抗辯：此工程與前揭陳玉明裝修工程之業主為同一人，係被上訴人施作陳玉明裝修工程時，順請其清理廢棄物，非獨立工程，價款已含於陳玉明裝修工程內等情，惟為被上訴人所否認。經查，本件雜項工程施作內容與陳玉明裝修工程不同，亦未於陳玉明裝修工程中估價列計報酬乙節，有被上訴人提出之估驗計價單、工程估價單影本等件為證（見原審卷第八十二頁至第九十六頁），而上訴人復未能舉證證明本件確非獨立工程，價款已含於陳玉明裝修工程內；及此工程之工程款業已清償等有利於己之事實，其所辯即難信為真實。是被上訴人依承攬契約之法律關係，訴請上訴人乙○○給付此部分工程款九千九百元，自屬有據（忠順街雜項工程部分，上訴人丙○○已主張時效抗辯）。逾此部分之請求，為無理由。
㈤關於陳玉明裝修工程十二萬五千二百二十五元部分（就此部分被上訴人原請求上
訴人給付三十萬一千元，經原審就超過十二萬五千二百二十五元部分駁回被上訴人之訴，被上訴人未就其敗訴部分聲明不服，是以下僅就原審命上訴人給付之十二萬五千二百二十五元部分論述）：
兩造對於此部分因業主倒閉之故，並未全部施工完成，以及被上訴人已自上訴人處領取八十二萬元工程款（包含冷氣工程款二萬元）之事實並不爭執，業如前述，再查此裝修工程有關被上訴人現場已施作部分之合理市價為九十四萬五千二百二十五元乙節，業經台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定屬實，有該會出具之鑑定報告書一份在卷足參（外附）。上訴人對此雖以：兩造間並無追加工程存在，且被上訴人未依兩造約定施作氣密窗，而僅施作鋁窗，自應將變更設計加作工程、鋁窗工程及鋁窗填縫防水工程部分之款項扣除，如此上訴人給付之八十二萬元已足支付被上訴人之施工等語置辯。然查被上訴人主張此部分裝修工程項目及其施作項目，業據其提出工程估價單、已完成工事估驗單、裝修工程平面配置圖等件為證，並經鑑定人會同兩造到場鑑定明確，其中「變更設計修正施工」之項目包括「主臥浴入口不鏽鋼門框」及「預埋天地自動鉸鏈」兩項，業經鑑定人於鑑定報告中記載明確，足徵被上訴人確有施作此等項目；又觀諸被上訴人提出之上開資料記載，有關窗戶部分施作均以鋁窗工程稱之，而上訴人乙○○於前揭八十九年六月十三日存證信函中，亦僅以被上訴人所施作部分之工程款，未達已給付之價款為由拒絕支付，並未提及窗戶工程施作有何與原約定不符之情事；上訴人就雙方並無「變更設計修正施工」乙項約定，以及被上訴人應裝設氣密窗而非鋁窗乙節，又均未能舉證以實其說，則其辯稱鑑定價格應扣除「變更設計修正施工」、「鋁窗工程」及「鋁窗填縫防水工程」三部分之費用云云，即非可採。故被上訴人已施作部分合理市價之九十四萬五千二百二十五元，扣除上訴人已支付之八十二萬元後，被上訴人得依承攬契約法律關係請求之此部分工程款，計為十二萬五千二百二十五元。上訴人丙○○主張時效抗辯，已如前述，從而，被上訴人請求上訴人乙○○給付六萬二千六百十二元五角，為有理由。逾此部分之請求，為無理由。
六、上訴人丙○○抗辯：其對被上訴人有侵權行為損害賠償債權十萬元，爰以該債權對被上訴人之請求主張抵銷等語，業據提出原審法院九十一年度北簡字第二三一九號和解筆錄影本一件為證（見本院卷第五十二頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第五十頁），堪信為真實。被上訴人丙○○以該債權主張抵銷，自屬有據。又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之，民法第二百七十一條前段定有明文。本件被上訴人以上訴人二人共同與其訂立承攬契約為由，訴請上訴人二人共同給付積欠之工程款，此項金錢債權應屬可分，依上開說明，上訴人丙○○、乙○○二人自應各負二分之一清償責任。而本件被上訴人得請求之各項裝修工程工程款，合計上訴人乙○○應給付二十八萬二千一百十二元五角，上訴人丙○○應給付十四萬一千元。上訴人丙○○既得以其對被上訴人之十萬元債權，與其本件所負之十四萬一千元債務主張抵銷，從而上訴人丙○○所應給付之數額為四萬一千元。
七、綜上所述，本件原告依承攬契約之法律關係訴請上訴人丙○○、乙○○給付積欠之工程款，於請求上訴人丙○○給付四萬一千元，以及請求上訴人乙○○給付二十八萬二千一百十二元五角之範圍內，為有理由，應予准許；逾前開數額部分，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人丙○○敗訴之判決，自有未洽。上訴人丙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並無不合，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、上訴人對忠順街雜項工程、陳玉明裝修工程之工程估驗計價單之估驗日期有所爭執，認前者為八十八年六月二十三日；後者為八十八年七月二十日，相差不到一個月云云。惟查前開計價單係由被上訴人所製作，重要者為估價是否實在，至於何時製作？是否相差一個月以上？並非重要爭點。又被上訴人請求承攬報酬之前開六項工程，除陳玉明裝修工程部分曾送鑑定外，其餘部分，上訴人主要爭執價款已付清及為瑕疵之抗辯，並無證據證明有何部分計價不實，被上訴人提出之計價單，本院自得採為證據。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件丙○○之上訴為一部有理由、一部無理由，乙○○之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 一 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
書記官 周 淑 靜