台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一○二二號
上 訴 人 河眾企業有限公司法定代理人 周勝進被上訴人 雙喜營造股份有限公司法定代理人 邱南枝右當事人間確認給付工程款債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第二三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，發回原法院更為審理。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：本件被上訴人業已自認確與博銘營造股份有限公司（下稱博銘公司）因承攬南投縣政府辦公大樓新建土木工程，尚有保留款等未付款新台幣（以下同）一千五百七十二萬四千三百餘元。而有關於被上訴人給付訴外人博銘公司之工程款，就保留款部分之付款辦法固於渠等工程合約規定，應經南投縣政府驗收合格，即被上訴人向南投縣政府領得款項後十五日內以即期支票一次付清。惟該付款辦法顯係付款條件而非債權成立與否之條件，原審竟將保留款解為「附有停止條件之債權」，認本件保留款債權尚未發生效力，顯有違誤。況本件訴訟究係確認債權存在，或債權之請求權存在，原審未予適當闡明，其訴訟程序有重大瑕疵，請發回原法院審理。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：本件訴外人博銘公司對被上訴人有一千五百七十二萬四千三百四十四元之工程保留款等債權，並不爭執，但博銘公司目前尚無請求權，該承攬工程業已重新發包，發包金額頗鉅，他日可能因扣款等而抵銷。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，民事訴訟法第四百五十一條第一項前段定有明文。而依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令，最高法院著有四十三年台上字第一二號判例可供參照。再按債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在，最高法院八十六年度台上字第三七八五號判決即採此見解，亦可供參考。
二、本件經查上訴人主張承攬訴外人博銘公司向業主南投縣政府承攬之縣政府中心辦公大樓新建工程高架地板工程，含其他追加工程，工程款合計為一百三十萬二千五百八十元，已依約完工，詎扣除訂金及保留款外之百分之七十工程款一百萬二千三百二十二元未據支付，為此聲請就博銘公司對被上訴人之工程款於前揭金額之範圍內為假扣押，詎被上訴人竟聲明異議而否認債權之存在，為此起訴求為確認：博銘公司對被上訴人有一百萬二千三百二十二元債權存在之判決。被上訴人則以其與博銘公司間雖一千五百七十二萬四千三百四十四元保留款未付，但博銘公司請求給付保留款之條件尚未成就，且保固期間並亦未屆滿，系爭工程經複驗結果，存有多項工程缺失，被上訴人已再發包修繕，其修補費用應由保留款抵扣等語為辯。是博銘公司因承攬被上訴人公司工程，有系爭保留工程款未領情事，為兩造所不爭執，則上訴人因被上訴人對假扣押執行命令聲明異議而提起之本件訴訟，聲明求為確認博銘公司對被上訴人有系爭工程保留款債權存在，其真意究係訴請確認系爭工程保留款之債權本體存在，或係訴請確認博銘公司請求給付系爭工程保留款之請求權存在，即不能無疑。倘若係請求確認債權本體存在，原判決既已確定被上訴人對於博銘公司有系爭工程保留款未領之事實不爭執，上訴人應無提起本件確認之訴之保護必要。惟若係訴請確認給付請求權存在，則應就被上訴人答辯之各項給付障礙情事，予以審究，以確定是否存在。乃原審未遑就上訴人聲明或陳述之不完足，向當事人發問或曉諭，令其為必要之聲明、陳述、敘明或補充，依首揭說明，其訴訟程序容有重大瑕疵。本院參酌被上訴人陳稱系爭工程之瑕疵修補已重新發包，且金額頗鉅，可能保留款債權經抵扣後已復不存在等節，認此於當事人審級利益甚有影響，自不適於二審之辯論及判決。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，發回原法院，經核尚無不合，爰不經言詞辯論，由本院予以廢棄，並發回原審法院更為審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百五十一條第一項前段、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 鄭 威 莉法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
書記官 鄭 兆 璋