臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０三三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊昭鎦被上訴人 甲○○右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月五日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一七九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第二項關於命上訴人給付超過新台幣肆拾陸萬玖仟柒佰壹拾元與該部分利息部分，及該部分假執行之宣告，暨第九項關於駁回上訴人右開第二項後段之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，關於原判決第二項部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。關於原判決第九項部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾萬元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十九，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決主文第二項、第三項、第九項廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
㈢原審反訴部分，被上訴人甲○○應給付上訴人預期可得利益新台幣（下同）四十八萬八千元，及自第一次反訴理由狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。及給付未依約立案違約金十萬元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原判決主文第二項有違誤：⒈吉祥安養復健中心（下稱安養中心）最後一位患
者於原審宣判日九十一年九月五日遷離，上訴人乙○○已至他處謀生，原判決卻命伊自九十一年九月六日起至遷讓房屋止，每月給付甲○○二千二百九十九元租金，顯不合理。原判決第二項另命上訴人乙○○於九十一年二月十二日起至九十一年九月五日起，每月支付二千二百九十九元租金給甲○○，然這段期間中，系爭安養中心僅有一名病患，收入兩萬元，不敷成本，顯違背民法第一百四十八條規定，有最高法院七十一年度臺上字第七三七號判例、八十六年臺上字第六十四號判例可參。⒉本件甲○○係代理「李源龍」身分，於八十八年四月八日與上訴人乙○○訂定合作經營同意書（下稱系爭契約）。訂約後三年間，則是甲○○僱用上訴人乙○○而有「僱用關係」（第四百八十二條），故上訴人乙○○主張依民法第六百八十一條、第七百零三條、第四百八十三條、第四百八十六條，請求甲○○給付預期利益四十八萬八千元或三年內最低工資四十八萬八千元，依民法第二百零八條至二百十一條選擇之債性質，上訴人乙○○主張先就預期利益為判決，而最低工資部分為備位判決。
㈡原判決主文第三項有違誤：⒈系爭契約第二條、第六條約定，其真意在上訴人
乙○○於訂約三年期間，每月毋庸支付租金，無須代墊湊足一萬五千元為病患負租金，僅負責每月向每個病患收取一千五百元轉交甲○○當作租金，故如果只剩下兩個病患，上訴人乙○○僅需負責收齊三千元交付甲○○為租金，始合乎民法第一百四十三條規定，另參民法第八十七條、第九十八條規定、另有最高法院卅九年臺上字第一○五三號判例意旨可參。⒉系爭契約第三條是虛偽意思表示，實際隱藏的真意，即上開解釋。原法院根本不理會，有違經驗與論理法則。
㈢甲○○片面解除系爭契約違法：甲○○於九十一年一月二日以中壢郵局二十六
支局第二號存證信函催告上訴人乙○○將於九十一年一月四日終止合約，此行為違反強制規定。
㈣本件安養中心不能設立，可歸責甲○○：⒈兩造始於八十八年四月八日簽訂合
夥同意書後，當年七月，上訴人收到桃園縣政府寄出「無妨礙都市計劃證明」、八十八年九月十五日收到桃園縣政府寄出老人投保意外險、八十八年一月廿五日收到桃園縣政府寄出建築公共安全檢查及申請辦法公函、八十八年七月一日收到桃園縣政府查出吉祥安養中心，尚未辦妥立案事宜催告公函，將在八十九年八月十三日罰款。以上四份公函，均寄達甲○○，均遭伊置之不理。⒉上訴人遂於九十年三月五日以經營者身分，向社會局申請立案，遭縣府回函立案資料不符，指明上訴人欠缺土地建築使用變更證明、老人投保意外險證明、消防設備安全證，以上均須被上訴人提供經費始能辦理，隨後九十年四月廿四日，社會局查獲安養中心未立案，即開出違規營業查核紀錄表，本件安養中心不能立案，屬於可歸責被上訴人事由。
㈤甲○○應賠償十萬元理由：⒈社會局來安養中心檢查後，發現若干缺失：欠缺
老人投保意外險、欠缺消防設備安全、逃出門太窄，須換符合之尺寸規格、廚房位置不對，位於三樓鐵皮屋，要移至一樓、浴室門檻太高要打平，避免老人跌倒。以上五項的立案所必須的開支經費，於合作同意書四項也註明約定「地主負責」，地主即是甲○○提供出房屋、土地、權狀及建築藍圖辦理土地變更之用途、住宅地申請變更為商業地之用途。事後由社會局派各部專員稽查，由衛生課、環保課、建築課、老人福利課、審查通過之後，再由縣政府發放營業執照及有立案字號之招牌給安養中心，始能獲得社會局補助金五千元至一萬八千元之福利，並促使住院人數更增加，社會局也有補助修繕房屋內部損失金額五十萬元補。⒉本件因甲○○明知聲請立案有上開多種之好處，有利於雙方之經營收入，但卻懷著故意拒絕立案，以減少乙○○在三年內之經營收入，連帶使得甲○○自己也收不到租金及人頭費也在所不計之此種心態，故意拒絕立案。⒊上訴人曾同訴外人黃游月帶著社會局之公函前去三重市○○街○巷○號二樓見甲○○商量，談判請其立案速辦，然而甲○○對於上述合作同意書「經費應由地主」開支部份，甲○○不合作，言語諸多刁難，及拒絕出經費，事隔多日乙○○也去三重調解委員會登記，請求調解，希望經由第三者來主持正義及公道，甲○○竟拒絕前來調解，隨後，乙○○寄上存證信函催告立案，請其應速辦。從以上之立案之過程完全被甲○○拒絕，自應負起合約書四項之記載，違約立案賠償十萬元之責任。
㈥甲○○應賠償四十八萬八千元理由：⒈系爭合作經營同意書，係合夥與僱傭事
業關係，並非甲○○讓度經營權關係，此由系爭同意書第五、六項可證，甲○○原經營安養中心有七年，現在是僱用乙○○來經營，此係合夥與僱用性質契約甚明。系爭同意書約定「同意者不須本錢」，足證上訴人以三年勞力時間受僱甲○○，換取三年工資，證明兩造係僱傭性質契約。⒉同意書約定押金十五萬元、三年後保證歸還，院內十名患者住院保證金均由甲○○代為收取保管，此十五萬元押金要歸還上訴人，係上訴人以合夥人身分經營安養中心資金，充分證明本件係合夥性質經營。⒊兩造簽定合作經營同意書訂約日期八十八年四月八日，而房屋租賃契約書之訂約日期八十八年四月十二日。後者訂租約日期晚了四天，致使乙○○於八十八年四月八日訂立合做經營同意書在先也因而受了此約新約定，而乙○○確實可以免費住用此安養中心三年之約定，上訴人對於甲○○四天後所訂立房屋租賃，依民法八十七條二項所指之其意思表示：僅係指乙○○每月轉交每位住院患者一千五百元租金給甲○○之租約意思，未便拒絕，否則即構成違約須賠償甲○○十萬元。相隔四天之兩份契約，係彼此間有牽連關係之契約，而不是各別獨立之契約，於房屋租賃書上，亦有甲○○親筆加註寫明「本屋內住有十患者，付清甲○○一萬五千元房屋」，足證房屋之租金確實係由院內之十位患者分別各出一千五百元租金，由上訴人轉交給甲○○至為明顯由此可證，並非由上訴人私人承租房屋而居住，因而依據合作經營同意書內之約定，上訴人可以免費居住此中心三年之時間，在安養中心內之租金及人頭費是否按期付足額其關係在於甲○○是否辦妥立案否。因由於立案未完成，才使得住院患者大量減少，造成營運不順，甲○○未盡地主應立案之職責，及未盡到合夥人之立案義務及不關心事業，因此甲○○應負違約賠償十萬元之責任。⒋系爭合約如經甲○○合作順利立案，即屬「合夥關係」，惟因甲○○故意拒絕立案，使安養中心提前結束，此時甲○○應負擔提前中止僱傭上訴人的責任，賠償上訴人每日廿四小時照顧病患基本工資四十八萬八千元預期利益。
㈦依民法第二百十九條、六百九十三條、六百九十四條第一項，於九十一年四月
八日期限屆滿前，甲○○應於九十一年四月八日前，將合作經營同意書四項所指甲○○違約拒絕立案，故追加被上訴人應賠償上訴人未依約立案之違約金十萬元。
貳、上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠乙○○所提意見，均於原法院提過，毋庸重複。
㈡況乙○○未經上訴人甲○○同意逕行扣抵金額，或提出不實佣金雜支表與實際不符。
㈢對於上訴人陳述之答辯：⒈依乙○○提供房租、佣金、雜支表，可證明乙○○
尚積欠八十八年七月份八千元、九月份八千六百元、十月份三萬六千元。⒉上訴人想了解安養院情況，卻遭乙○○報警逐出。⒊八十九年八月，上訴人曾要求村長協調，但張嘉張表明要給她一百多萬才能解決，然涉訟於本院，張嘉張真虛報為三名，卻在檢察官處說六名，顯然違誤。
理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於原審九十年八月一日依系爭合作經營同意書約定提起反訴，請求被上訴人給付因僱傭關係所生之四十八萬八千元與利息，及未依約立案之違約金十萬元，經核與民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條之規定相符，應准許之。
二、本件被上訴人於原審起訴請求「上訴人應將坐落於桃園縣○○鄉○○○段一一二之三九地號土地上，建號：一○○九號，門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋遷讓交還被上訴人」（聲明第一項）；「上訴人應給付被上訴人三十七萬三百元，及自九十年四月十四日起至遷讓第一項之標的（即系爭房屋）之日止，應給付相當於每月租金一萬五千元，及自繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（聲明第二項），嗣擴張應受判決事項之聲明為「上訴人應將坐落於桃園縣○○鄉○○○段一一二之三九地號土地上，建號：一○○九號，門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋讓交還被上訴人」（聲明第一項）；「上訴人應給付被上訴人四十八萬八千元，及自九十一年一月五日起至遷讓第一項之標的（即系爭房屋）之日止，應給付相當於每月租金一萬五千元，其中四十八萬八千元，並自九十一年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（聲明第二項–即係此部分請求之金額增加），經核與民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款之規定相符，應予准許；嗣後被上訴人又於九十一年三月二十一日具狀更正為「上訴人應將坐落於桃園縣○○鄉○○○段一一二之三九地號土地上，建號：一○○九號，門牌號碼為桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號房屋讓交還被上訴人」（聲明第一項）、「上訴人應給付被上訴人四十八萬八千元，及自九十一年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（聲明第二項）、「上訴人應自九十一年一月五日起至遷讓第一項之房屋之日止，按月給付被上訴人以一萬五千元計算之損害」（聲明第三項–即是將原來之聲明二拆成聲明二與聲明三），經核係不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條規定，尚非訴之變更或追加，故依法亦應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、本件被上訴人主張：其於八十八年四月八日、十二日分別與上訴人簽立合作經營同意書及房屋租賃契約書，均載明雙方之權利義務、租賃期間、租金金額、應繳交日期等，嗣後因上訴人積欠租金及未給付合作經營同意書記載應給付之金額，經被上訴人寄發存證信函催告後，上訴人仍未給付，故被上訴人於九十一年一月二日又寄發存證信函予上訴人，催告上訴人應於九十一年一月四日前給付，否則自該日起終止合作經營契約書及房屋租賃契約，因上訴人仍未給付，是以前開二份契約均已合法終止，故依民法第四百五十五條之規定，訴請遷讓房屋如原判決聲明第一項。又依房屋租賃契約書、合作經營同意書之契約關係，訴請判決如原判決聲明第二項所載；依民法第一百七十九條不當得利之規定，訴請判決如原判決聲明第三項所載，並願供擔保，請准就聲明第一項、第二項部分為假執行之宣告 (原審判決上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人。上訴人應給付被上訴人四十八萬二千元及利息。上訴人應自九十一年二月十二日起至遷讓第一項之房屋之日止，按月給付被上訴人二千二百九十九元。第一項返還房屋之履行期間為叁個月。而駁回被上訴人其餘之請求及上訴人之反訴。並就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告。上訴人就原判決第二、三、九項提起上訴，兩造對於原判決其餘部分均未據不服)。
二、上訴人則以：被上訴人並非系爭房屋所有權人，故其無權訴請上訴人遷讓房屋及給付租金；上訴人係受詐騙才於合作經營同意書上簽名；因被上訴人未將所收之患者保證金交付予上訴人，所以嗣後出院患者可直接向被上訴人討回保證金，因上訴人已代墊，故可以由房租中扣抵；兩造間並非單純租賃關係，依合作經營同意書之記載，兩造是合夥關係，且依前開同意書之記載，上訴人得以免付租金而占有使用系爭房屋；有關租金之計算，應是依照患者之人數，每人一千五百元為計算，當患者人數甚少時，依民法第一百四十八條規定，被上訴人即不得向上訴人請求租金，或是法院應適用民事訴訟法第三百九十七條第一項之規定，判決上訴人可以毋庸給付被上訴人分文之租金及權利金；依前開同意書第七點之含義，被上訴人有義務不得提前終止租約；因被上訴人未配合辦理立案登記，致使安養中心無法繼續經營，係被上訴人應賠償負責，故上訴人不應給付被上訴人請求之金額；上訴人主張民法第二百六十四條之同時履時抗辯權；以及依民法第一百條、第二百十六條第二項規定，上訴人可以訴請被上訴人賠償，故提起反訴請求被上訴人給付上訴人因合作經營所生僱傭關係預期可得利益之損失款四十八萬八千元，及未依約立案之違約金十萬元等語置辯。
三、本件兩造對於在八十八年四月八日簽訂合作經營同意書、八十八年四月十二日簽訂房屋租賃契約書，以及確有前開二份契約記載內容之事實，為兩造所不爭執，並有合作經營同意書、房屋租賃契約書影本在卷可稽 (見原審簡字卷第十一至十四頁) ，自堪信為真。惟對於契約內容及性質，兩造各自解讀不一，被上訴人主張：房屋租賃契約書與合作經營同意書並無關聯，二者係各自獨立，合作經營同意書實際上是出租和讓渡經營權予上訴人（見原審九十年十二月二十日言詞辯論筆錄）等語，上訴人則抗辯：依前開二份契約書，二造係合夥關係云云。是本件首應審酌者厥為系爭合作經營同意書之性質為何？其與租賃契約間之關係為何？
四、按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件，故合夥人中有對事業成之敗無關，惟受確定之報酬者，此項無目的之共同，雖類似合夥，但實非合夥（最高法院六十九年度台上字第二五九六號判決意旨參照）。經查依兩造訂立之合作經營同意書第六點約定：「合作者不需本錢，地主以人頭為抽利，新舊人頭每位每月抽台幣叁仟元正」、第七點約定：「叁年內不可轉讓他人或買賣，每月地主以房租抽利全部拿月頭」，可知被上訴人對於上訴人接手經營安養院之成敗並不需負責，係依安養院之新舊病患人數按月每人抽取三千元作為報酬，故前開合作經營同意書之記載，核與合夥之規定不符，自難兩造系爭合作經營關係屬合夥關係，應認係混合之無名契約，兩造間之權利、義務，自不得依合夥之法律關係論斷，而應依兩造於合作經營同意書記載之內容為判斷。
五、至於兩造間所分別簽立之系爭合作經營同意書、房屋租賃契約書，兩者之關係為何？按「上訴人以其所有之房屋，提供為被上訴人之營業場所，既僅按日收取一定之金額而不負擔合夥損益之分配，所謂出資之系爭房屋，又不屬於合夥財產，仍由上訴人保有所有權，與合夥契約之性質不相符合，實為一種租賃關係。」（最高法院四十七年度台上字第一八八九號判例意旨參照）。經查兩造間之合作經營同意書之內容，並非合夥之法律關係乙節，已如前述，且兩造間就系爭房屋所為之房屋租賃契約書，係約定上訴人按月於每月三日繳納一萬五千元之租金，並無被上訴人以系爭房屋作為合夥出資之約定，故兩造間就此部分之契約內容，亦與合夥契約之性質不符，仍屬租賃關係，況觀諸兩造所不爭執之「房租、佣金雜支一欄表」 (見原審簡字卷第九十一頁)所載，其上係分別記載「房租開支」、「佣金開支」等項，並依各項按月支付金額予被上訴人，故足認前開房屋租賃契約書與合作經營同意書之關係應係各別獨立。故上訴人應否返還系爭房屋、給付租金等節，亦應依兩造所訂房屋租賃契約書之內容為判斷。
六、綜上所述，上訴人抗辯兩造間之關係為合夥關係云云，尚不足採信，被上訴人主張兩造間之房屋租賃契約書與合作經營同意書並無關聯，二者係各自獨立，合作經營同意書實際上是出租和讓渡經營權予上訴人等語，堪予採信。至被上訴人雖曾於八十九年十一月十四日由邱鎮北律師以桃園府前（二十一支）郵局第四九○二號存證信函表示聲明退夥，並自九十年一月十五日起生效云云（請見原審九十年度壢簡字第五九五號本院中壢簡易庭卷宗第一一五頁至第一一七頁），惟因前開存證信函係就上訴人主張兩造間為合夥關係而為回覆，且就兩造間陳述之事實，惟如何適用相關之法律規定，乃屬法院之職權，且因兩造間就是否為合夥關係已有爭執，故縱有前開存證信函之存在，亦不影響法院之判斷，亦難遽此認兩造間之合作關係為合夥。
六、經查被上訴人以其已合法終止系爭房屋租賃契約並依民法第四百五十五條之規定，訴請上訴人將系爭房屋遷讓返還部分，業經原審判決准被上訴人之所請，上訴人對於此部份亦未據不服，本院對此部份自不得再予審酌，核先敘明。茲僅就上訴人上訴關於本訴部分，即原判決第二項被上訴人得否依契約關係請求給付房租及權利金部分及原判決第三項上訴人得否請求不當得利部分判斷如下：
(一)依兩造房屋租賃契約書與合作經營同意書之記載，上訴人每月應給付被上訴人之金額分別係租金一萬五千元、按安養院新舊病患人數核計每人三千元之報酬（此部分簡稱為權利金），對於租金部分，上訴人抗辯：當初係以有十位住院患者計算，故每位患者之租金為一千五百元，住滿十位患者時，上訴人每月才有義務給付被上訴人一萬五千元的房租，故當九十年七月一日起患者僅剩二人時，上訴人所收之四萬元看護費用已不夠開銷，且有虧損之虞，依民法第一百四十八條規定，被上訴人即不得訴請上訴人每月仍給付一萬五千元房租云云。被上訴人則否認上訴人此部分抗辯，主張房租係固定每月一萬五千元，並非隨患者人數而調整等語。經核以兩造所不爭執之房屋租賃契約書內容之記載，並無依患者人數而機動調整之約定，且由上訴人於原審自行提出證十五「房租、佣金雜支一欄表」 (見原審簡字卷第九十一頁) 之記載，其有關租金部分亦是每月固定一萬五千元，且其上係分別記載「房租開支」、「佣金開支」等項，並依各項按月支付金額予被上訴人，足認前開房屋租賃契約書與合作經營同意書之關係應係各別獨立，已如上述。況被上訴人係依兩造間訂立之房屋租賃契約書為請求，屬依法行使權利，與公共利益並無違反，亦難認以損害他人為主要目的，自難認有民法第一百四十八條之情事，故上訴人此部分抗辯，與契約內之記載不符，亦難採信。至上訴人又抗辯：係受被上訴人及其配偶黃麗嬌之詐騙，於陷於錯誤之情況下，始在合作經營同意書上簽名云云。為被上訴人所否認，且由上訴人提出之證十五觀之，其曾陸續幾個月依合作經營同意書記載之權利計算方式給付被上訴人應給之款項，故上訴人空言抗辯：係被詐騙才簽立合作經營同意書云云，不足採信。
(二)關於原判決第二項部分即本件被上訴人得請求之租金與權利金究是多少？爰依上訴人所提出且為被上訴人不爭執之證十五之記載計算如下：
①八十八年五月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
②八十八年六月部分：上訴人亦均已給付，被上訴人並無請求之金額。
③八十八年七月部分：依上訴人前開證物記載安養者為十人，故上訴人應給付被上
訴人安養者權利金為三萬元，再加上房租一萬五千元，故上訴人應給付被上訴人之金額為四萬五千元，然上訴人實付金額僅為三萬七千元，尚有八千元未為給付，對此部分，上訴人抗辯：添購招牌費用五千元、塑膠片費用三千元，依約定應由被上訴人負擔云云。而被上訴人則主張依合作經營同意書第三點記載：「契約簽好以後，內部需修改或再購買新設備，由經營者負責」，故此部分金額應由經營者即上訴人負擔等語。經查：觀諸兩造訂立之合作經營同意書第三點記載：「契約簽好以後，內部需修改或再購買新設備，由經營者負責」，而前開之招牌費用五千元、塑膠片費用三千元，均屬設備費用，依兩造之約定，即應由經營者即上訴人負擔，故上訴人此部分抗辯，不足採信，而被上訴人此部分主張可採。
④八十八年八月部分：上訴人亦均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑤八十八年九月部分：依上訴人前開證物記載安養者八人，故上訴人應給付被上訴
人安養者權利金二萬四千元、房租一萬五千元，共計為三萬九千元（此部分被上訴人於原審九十一年一月十七日民事準備書及更正聲明狀續、九十一年三月二十一日民事準備書續㈡狀均誤載為三萬四千元），而上訴人於前開證物內亦記載實付金額僅為三萬零四百元，尚有八千六百元未為給付，故被上訴人此部分主張尚屬可採。
⑥八十八年十月部分：依上訴人前開證物記載安養者五人（此部分被上訴人前開書
狀均誤載為十一人），故上訴人應給付安養者權利金一萬五千元（此部分被上訴人前開書狀均誤載為三萬三千元）、房租一萬五千元，共計為三萬元，上訴人實付金額僅為二千六百元，尚有二萬七千四百元未付，對此部分，上訴人抗辯：扣除吳文全退保證金六千元、呂清治退保證金五千元、曾德福退保證金二萬五千元，代墊款共為三萬六千元，應由房租、權利金內扣除云云。而被上訴人則主張：有關應退保證金二十萬三千四百五十七元部分，兩造已於八十八年四月十二日結算完畢，經扣除被上訴人相關之支出後，僅餘十三萬九千零七元，因被告未依合作經營同意書第十點之約定給付押金十五萬元，故此部分金額經原告扣除抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人一萬餘元，上訴人自不得以此為由，扣抵應給付被上訴人之租金及佣金等語，並提出「患者證件應退保證金全部資料」一份為證。經查前開資料內，確有被上訴人與上訴人之簽名，上訴人對其上簽名及內容之真正亦不爭執（請見原審訴字卷 (一) 第三五三、三五四頁九十一年三月二十一日言詞辯論筆錄）；而兩造合作經營同意書第十點確有上訴人應給付被上訴人押金十五萬之約定，且上訴人亦自認並未給付該押金予被上訴人，其雖抗辯依合作經營同意書第二點、第六點、第十點約定，其可以免付租金而占有使用系爭房屋云云，惟與前開房屋租賃契約書、合作經營同意書之記載內容不符，並為被上訴人所否認，故上訴人此部分抗辯，即不足採信，其即有依約定給付押金十五萬元之義務。又上訴人雖抗辯：被上訴人曾同意其毋庸給付十五萬元之押金，惟為被上訴人所否認，上訴人亦無法舉證以實其說，故其此部分抗辯，亦難認係真正。從而因上訴人未給付前開之十五萬元押金，故被上訴人經計算後，主張以押金十五萬元抵銷應給付上訴人之保證金十三萬九千元，即屬有據，因而嗣後有因病患離院而退還保證金時，即應由上訴人負擔，是以上訴人前開抗辯，均不足採信，而被上訴人此部分主張尚屬可採。
⑦八十八年十一月部分：依上訴人前開證物記載安養者五人，故上訴人應給付安養
者權利金一萬五千元、房租一萬五千元，共計為三萬元，而上訴人實付金額僅為二萬元，尚有一萬元未付，對此部分，上訴人抗辯：應扣除代墊款一萬元云云。被上訴人則主張不應扣除等語。有關兩造間此部分爭執，詳如前述⑥所述，故上訴人此部分抗辯，不足採信，而被上訴人此部分主張可採。
⑧八十八年十二月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑨八十九年一月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑩八十九年二月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑪八十九年三月部分：依上訴人前開證物記載安養者三人，故上訴人應給付安養者
權利金九千元、房租一萬五千元，共計為二萬四千元，上訴人實付金額僅為七千元，尚有一萬七千元未為給付，對此部分，上訴人抗辯：應扣除求援呼叫器費用九千元、緊急按鈕費用八千元，此部分金額依約定應由被上訴人負擔云云。而被上訴人則主張依約定應由經營者即上訴人負擔等語。經查：有關兩造間此部分爭執，詳如前開③所述，故上訴人此部分抗辯，不足採信，而被上訴人此部分主張可採。
⑫八十九年四月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑬八十九年五月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑭八十九年六月部分：上訴人均已給付，被上訴人並無請求之金額。
⑮八十九年七月部分：依上訴人前開證物記載安養者三人，故上訴人應給付安養者
權利金九千元、房租一萬五千元，共計二萬四千元，此部分上訴人僅給付一萬五千元，尚欠九千元，對此上訴人於前開證物未記載抗辯事由。
⑯八十九年八月至九十年一月部分：依上訴人前開證物記載安養者均為三人，故上
訴人每月應給付安養者權利金九千元、房租一萬五千元，共計為二萬四千元，而依上訴人前開證物之記載，亦均未為給付，且上訴人亦未提出證據證明已為給付，故此部分上訴人應給付被上訴人之金額共計為十四萬四千元（24000元×6個月）。
⑰九十年二月至九十年五月部分：對此部分，上訴人前開證物即未再詳載，上訴人
抗辯當時安養者均僅為三人，被上訴人亦表示不爭執（請見原審訴字卷第三五四頁九十一年三月二十一日言詞辯論筆錄），故依此計算結果，上訴人每月應給付安養者佣金九千元、房租一萬五千元，共計為二萬四千元，而上訴人均未提出證據證明已為給付，故此部分上訴人應給付被上訴人之金額共計為九萬六千元（24000元×4個月=96000元）。
⑱九十年六月至九十年十一月部分：對此部分，上訴人前開證物亦未再詳載，上訴
人抗辯當時安養者均僅為二人，被上訴人亦表示不爭執（請見原審訴字卷第三五四頁九十一年三月二十一日言詞辯論筆錄），故依此計算結果，上訴人每月應給付安養者佣金六千元、房租一萬五千元，共計為二萬一千元，而上訴人均未提出證據證明已為給付，故此部分上訴人應給付被上訴人之金額共計為十二萬六千元（21000元×6個月=126000元）。
⑲九十年十二月至九十一年一月部分：對此部分，上訴人前開證物亦未再詳載，上
訴人抗辯當時安養者均僅為一人，被上訴人亦表示不爭執（請見原審訴字卷第三五四頁九十一年三月二十一日言詞辯論筆錄），故依此計算結果，上訴人每月應給付安養者佣金三千元、房租一萬五千元，共計為一萬八千元，而上訴人均未提出證據證明已為給付，且兩造於房屋租賃契約書第四條約定：「租金應於每月三日以前繳納‧‧‧」、於合作經營同意意第七點約定：「‧‧‧，每月地主以房租、抽利全部拿月頭」，而被上訴人嗣寄發存證信函催告上訴人應於九十一年一月四日前給付，否則自該日起終止房屋租賃契約及合作經營契約，故此部分上訴人應給付被上訴人之金額僅為九十年十二月至九十一年一月四日止之租金及每月應給安養者權利金三仟元，共計為二萬三千七百一十元【（18000元＋3000元）×(1個月＋4/3一個月)＝23710元，元以下四捨五入】。
⑳綜上所述，經核算前開上訴人應給付被上訴人之總金額為四十六萬九千七百一十
元 (8000+8600+27400+10000+17000+9000+144000+96000+126000+23710=469710)，上訴人雖又抗辯：因兩造無法預知安養人數會減少至二人，且人數減少至二人時，上訴人為受安養人之開支超過所收之看護費用，而且上訴人個人已無薪資所得可言，故法院應適用民事訴訟法第三百九十七條第一項之規定，判准上訴人自八十九年六月起至九十一四月十二日止可以免給付被上訴人分文之租金及佣金云云。對此部分，被上訴人表示不同意，經核以民事訴訟法第三百九十七條第一項規定：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減、給付或變更其原有效果之判決」，係以因不可歸責於當事人之事由為要件，而本事件中關於安養院經營之良窳，繫諸於上訴人之經營方式與策略，若有經營非如預期之情形產生時，尚難認屬不可歸責當事人之事由，故上訴人此部分抗辯，亦不足採信。再而上訴人抗辯：依民法第一百條、第二百十六條第二項規定，其可訴請被上訴人賠償預期可得之利益一百八十四萬九千七百元，故主張抵銷云云。因被上訴人終止房屋租賃契約係屬合法，並不生上訴人得訴請被上訴人賠償之情形，故上訴人據此而主張抵銷，亦難認有據。從而被上訴人依照房屋租賃契約書及合作經營同意書之契約關係，請求上訴人給付四十六萬九千七百一十元及自九十一年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應准許之，逾此部份之請求即屬無據，應駁回之，關於被上訴人上述請求有理由部分，兩造陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，核無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之，關於被上訴人上述請求無理由部分，其假執行之聲請及失所附麗，應駁回之。
(三)關於原判決第三項不當得利部分：①本件上訴人於房屋租賃契約終止後，未將承租之系爭房屋返還被上訴人，仍繼續
占有系爭房屋，屬無權占有，而上訴人無權占有系爭房屋之行為，依社會之通常觀念，可獲得相當於租金之利益，故被上訴人主張上訴人占有系爭房屋，妨害被上訴人之使用收益，致被上訴人受有相當於租金之損害，自屬不當得利乙節，即非無據。上訴人雖抗辯：因被上訴人提前終止租約違反民法第九十九條第一項及第一百零一條第二項之規定而無效，故被上訴人對於九十年四月十一日起至九十一年四月十二日減少租金收入之損失，不得請求不當得利云云，除為被上訴人所否認外，且因被上訴人得合法終止房屋租賃契約之事實已如前述，故其依法律規定，自得為前述之請求，從而上訴人此部分抗辯，亦不足採信。
②按土地法第九十七條規定：「城市地方之房屋租金，以不超過土地及建築物申報
總價額年息百分之十為限」；而土地法施行法第二十五條規定：「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價值依法定地價，建築物價額依該管市縣地政機關估定之價額」；又所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定：「土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價」。而系爭房屋係坐落於桃園縣○○鄉○○○段一一二之三九地號土地上，該土地之申報地價為每平方公尺六百三十二元，有被上訴人提出之土地登記謄本一份在卷可稽；又系爭房屋並未辦理申報房價，且目前地政機關亦尚未辦理房價之估定，故此部分應依被上訴人提出系爭房屋八十九年度之課稅現值作為計算之基礎，而系爭房屋八十九年度課稅現值為四十九萬七千三百元，有被上訴人提出之八十九年度桃園縣稅捐稽徵處房屋稅繳款書影本一份在卷可參。
③經查：系爭房屋占用前開土地之面積為八十六平方公尺，有被上訴人提出系爭房
屋之建物登記謄本一份存卷可憑，故系爭房屋占有土地依申報地價計算結果，總價為五萬四千三百五十二元（632元×86平方公尺＝54352元）；再加上系爭房屋之課稅現值四十九萬七千三百元結果，共計為五十五萬一千六百五十二元。經審酌系爭房屋第一次登記日期為七十六年十二月十二日，迄今已十四年餘，○○○鄉○○路，交通尚稱便利，而上訴人係供開設安養院使用等情狀，認系爭房屋之租金以該房地總額年息百分之五計算為適當。依此計算結果，被上訴人得請求上訴人之給付之金額為為每月二千二百九十九元（000000元×5％÷12月＝2299 元，元以下四捨五入）。又被上訴人前述依房屋租賃契約請求上訴人給付之最後時間為九十一年一月四日，故被上訴人得請求上訴人給付相當於租金之不當得利時間，應自九十二年一月五日起至遷讓系爭房屋之日止，惟因原審判決上訴人應給付不當得利之時間為自九十一年二月十二日起至遷讓系爭房屋之日止（被上訴人原係請求自九十一年一月五日起至遷讓系爭房屋之日止），而駁回自九十二年一月五日起至九十一年二月十一日止之請求部分，此部份未據被上訴人不服，本院就此部分自不得審酌，從而本件上訴部分被上訴人請求上訴人自九十一年二月十二日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付被上訴人二千二百九十九元部分，為有理由，應准許之。
乙、反訴部分：
一、本件上訴人於原審反訴主張：被上訴人拒絕出資協助辦理吉祥安養院之立案手續及報請桃園縣政府社會局人員前來拆除該中心招牌，使得住院安養人數自八十九年六月起，已降至三人以下，依合作經營同意書第四點之約定，被上訴人應賠償上訴人十萬元；安養院因被上訴人之行為，致使安養院的老人逐漸減少，在八十八年七、八月間，減少到只有十人，而此二個月僅收到十名共四十萬元之看護費，損失少收四萬元，於八十八年九月減少到只有八人，此月只收十六萬元之看護費，損失少收六萬元，八十八年十、十一、十二月三個月，僅剩五人，八十九年一月只剩三人，僅收六萬元，少收十六萬元，因此上訴人從八十八年七月起至八十九年一月止，共計預期應收，因被上訴人不配合立案之行為，使得上訴人減少收入之總金額達六十二萬元，依合作經營同意書契約約定，兩造間具僱傭關係，請求上訴人預期可得之利益四十八萬八千元。又因被上訴人未依約配合立案，依合作經營同意書第四條約定，被上訴人應給付違約金一十萬元，為此提起反訴，原審疏為詳查，遽駁回上訴人之反訴，於法有違，惟此提起上訴請求被上訴人給付因僱傭關係預期可得之利益四十八萬八千元及被上訴人未依約配合立案，依合作經營同意書第四條約定之違約金十萬元。
二、被上訴人則以：依合作經營同意書第四點之約定，被上訴人僅須負擔申請立案所需程序費用，無須負責提出申請或為合乎社會局要求之房屋修繕，且安養院無法申請立案，係因上訴人於社會局查核時，有多項檢查項違規所致，與被上訴人無涉，故上訴人主張被上訴人應賠償其十萬元違約金、利息以及被上訴人有侵權行為云云，顯屬無據等語置辯。
三、經查兩造於合作經營同意書第四條約定：「申請立案一切經費由地主負責，雙方如有違約賠台幣拾萬元正」，此有上述合作經營同意書在卷可稽，故被上訴人之義務應係負責該安養院申請立案所需符合主管機關要求之相關設備、措施等一切費用。被上訴人所辯：伊僅須負擔申請立案所需程序費用，無須負責提出申請或為合乎社會局要求之房屋修繕云云，核與兩造所不爭執之合作經營同意書第四條約定不符，殊無足取。經查兩造於前開合作經營同意書訂立後，雙方即因究應由何人為申請立案行為，而以存證信函互相指責，嗣後被上訴人雖提出「小型免辦財團法人老人福利機構申請書」（含老人福利機構計畫書、老人福利機構工作人員名冊、老人福利機構財產清冊影本各一份），但因有立案申請之機構名稱、業務性質與服務對象不符、未敘明各專業人員之確實員額與職掌、工作人員名冊未依規定記載、設立計畫書未標明對象及收容人數、收費標準、經費來源及預算未填具並檢附相關證明文件、建築物規劃平面圖、各樓層平圖未附隔間面積、尺寸及用途說明、寢室未標明床位擺設位置圖、未附土地及建物登記謄本、未附與受託老人之契約書、未依消防法第六條、第十條及各類場所消防安全設備設置標準規定辦理消防安全設備圖說設計與會審（勘）手續、未附飲用水相關資料等原因，經桃園縣政府於九十年三月十五日以九十府社老字第○四九六六七號函請上訴人補正（前揭資料請見原審簡字卷第一四○頁至第一四三頁），足見前開安養院之申請立案未能獲得准許，有前述之諸多原因。又依上訴人提出之桃園縣政府執行未立案安養護中心查核紀錄表（查核時間：九十四年四月二十四日，見原審簡字卷第一四八頁）觀之，其違規項目有：未經立案先營運、建物使用執照未符合使用規定、未辦理消防安全檢查、末投保公共意外責任險、未有護理人員值班等項。而證人黃游月、陳慶得於本院分別結證稱：上訴人曾數度要求被上訴人提供配合立案所需硬體設備及土地條件，被上訴人均未予理會等語 (見本院卷第六二、一四一頁) ，足證，前開安養院係可歸責於被上訴人之事由，致無法完成立案之申請。從而上訴人主張被上訴人違反系爭合作經營同意書第四條之約定，應給付上訴人違約金一十萬元，經審核系爭契約標的及因被上訴人未依約立案所造成之損害等情狀，兩造所約定之違約金一十萬元，並未過高，上訴人之請求並無不合，應准許之。
四、至於上訴人另主張，因被上訴人有違反民法第一百八十四條、第一百八十五條之行為，使得該安養中心的老人逐漸減少，反訴被上訴人預期應收而未能收入之總金額達六十二萬元，依合作經營同意書約定兩造間有僱傭關係，依法應由被上訴人賠償上訴人云云。惟按稱僱傭者為當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文，故僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵
(最高法院四十五年度台上字第一六一九號判例意旨參照) 。查兩造間簽立合作經營同意書期間非屬合夥關係，已如前述，而依兩造訂立之合作經營同意書第六點約定：「合作者不需本錢，地主以人頭為抽利，新舊人頭每位每月抽台幣叁仟元正」、第七點約定：「叁年內不可轉讓他人或買賣，每月地主以房租抽利全部拿月頭」，足見兩造之系爭合作經營契約，係被上訴人將其原已有之安養院設備、人員、病患等全部讓與上訴人接手經營，惟被上訴人對於安養院之盈虧、成敗並不需負責，亦不須給付任何費用或報酬予上訴人，而係依安養院之新舊病患人數按月每人抽取三千元作為報酬，上訴人提供服勞務系基於其受讓既有之系爭安養院，負責全部安養院之經營盈虧而為，並非因被上訴人給予報酬所致，揆諸首揭說明，兩造前開合作經營契約，核與僱傭之規定不符，從而上訴人反訴主張依僱傭之法律關係，請求被上訴人給付四十八萬八千元之預期利益，及自上訴人之第一次上訴理由狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、綜上所述，關於原判決第二項之上訴部分，被上訴人依照房屋租賃契約書及合作經營同意書之契約關係，請求上訴人給付四十六萬九千七百一十元及自九十一年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應准許之，逾此部份之請求即屬無據，應駁回之，關於被上訴人上述請求有理由部分，兩造陳明院供擔保請准宣告准、免假執行，核無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之，關於被上訴人上述請求無理由部分，其假執行之聲請及失所附麗，應駁回之。關於原判決第三項之上訴部分，被上訴人請求上訴人自九十一年二月十二日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付被上訴人二千二百九十九元部分，為有理由，應准許之。關於原判決第九項上訴部分，上訴人反訴主張被上訴人違反系爭合作經營同意書第四條之約定，應給付上訴人違約金一十萬元，核無不合，應准許之。上訴人反訴主張依僱傭之法律關係，請求被上訴人給付四十八萬八千元之預期利益，及自上訴人之第一次上訴理由狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審第二項、第三項就被上訴人請求有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，關於第二項被上訴人勝訴部分，並依兩造之陳明，分別為准、免假執行之宣告，關於第九項上訴人反訴無理由部分，為上訴人敗訴之判決，均核無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原判決第二項之上訴被上訴人請求逾四十六萬九千七百一十元及利息部分，原判決第九項上訴關於上訴人反訴請求一十萬元部分，原判決疏未詳查，仍為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該等部分廢棄，改判如主文第二項所示。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 黃 嘉 烈法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
書記官 曾 瓊 安