臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一０三九號
上 訴 人 亞麥開發股份有限公司法定代理人 廉蕙琦訴訟代理人 王國峰上 訴 人 鼎祐營造有限公司法定代理人 林福生即林駿訴訟代理人 鐘烱錺律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國九十一年九月十日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二六二四號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人鼎祐營造有限公司給付超過新台幣壹拾萬柒仟陸佰捌拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人亞麥開發股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人鼎祐營造有限公司其餘上訴駁回。
上訴人亞麥開發股份有限公司之上訴駁回。
第一審及第二審之訴訟費用由上訴人鼎祐營造有限公司負擔十分之二，餘由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人亞麥開發股份有限公司（下稱亞麥公司）起訴主張：亞麥公司於民國（下同）八十九年七月三十一日向被上訴人即上訴人鼎祐營造有限公司（下稱鼎祐公司）承攬位於台中市一０三停車場工程之連鎖磚、花台磚、緣石等工程（下稱系爭工程），亞麥公司已依約完成工作，工程報酬總額為新台幣（下同）三百三十九萬八千一百二十元，鼎祐公司已支付二百八十三萬六千五百四十三元，尚欠五十六萬一千五百七十七元未付，爰基於承攬報酬請求權請求鼎祐公司如數清償並給付法定遲延利息等語。原審為亞麥公司一部勝訴，一部敗訴之判決，判命鼎祐公司應給付亞麥公司十八萬四千八百五十四元及自九十年十二月二十一日起算之法定遲延利息。亞麥公司就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於亞麥公司部分廢棄。㈡鼎祐公司應再給付亞麥公司三十七萬六千七百二十三元，及自九十年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。亞麥公司對於鼎祐公司之上訴則聲明駁回上訴。
二、鼎祐公司則以：系爭工程因亞麥公司違約，應扣款項目有：⑴亞麥公司施作之花台磚規格不符，致鼎祐公司遭台中市政府扣款三十六萬九千三百十七元。⑵鏟裝機俗稱「小山貓」租金每月四萬五千元，二個月共計九萬元。⑶代雇工處理施工品質不良部分即連鎖磚間隙掃砂，二個月計九萬元。⑷施工廢料清理費每日二千元，六日計一萬二千元。⑸施工廢料清運費一萬元。⑹候車亭柱烤漆版損壞更新每平方公尺二千五百五十三元，二平方公尺計五千一百零六元。⑺代墊亞麥公司僱用人員便當費每份五十元，四十六份計二千三百元。⑻連鎖磚試驗費每組八百元，十五組計一萬二千元；花台磚試驗費每組八百元，六組計四千八百元。⑼逾期罰款七萬八千三百元。以上合計六十三萬九千八百七十七元，鼎祐公司得請求亞麥公司償還，經與亞麥公司本件工程款抵銷後，亞麥公司對鼎祐公司已無工程款可為請求等語，資為抗辯。原審為鼎祐公司一部勝訴，一部敗訴之判決，鼎祐公司就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於鼎祐公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，亞麥公司在第一審之訴駁回。鼎祐公司對於亞麥公司之上訴則聲明駁回上訴。
三、查亞麥公司主張其於八十九年七月三十一日向鼎祐公司承攬系爭工程，鼎祐公司尚欠五十六萬一千五百七十七元工程款未付之事實，為鼎祐公司所不爭執，並有工程發包（採購）簡約（下稱系爭合約）附卷為證（見原審卷第二九頁），堪信為真正。鼎祐公司則以因亞麥公司施工不良，應予扣款，其並為亞麥公司代墊部分款項，合計六十三萬九千八百七十七元，而主張與本件工程款抵銷。是本件應審究者為鼎祐公司所為之抵銷抗辯是否為有理由？茲分述如下：
㈠就花台磚扣款三十六萬九千三百十七元部分：
⒈鼎祐公司主張亞麥公司施作之花台磚因規格與設計圖說不符，遭系爭工程之業主
即台中市政府扣款三十六萬九千三百十七元之事實，並提出台中市政府簽呈暨所附驗收扣款及工期計算表、工程結算驗收證明書為證（見原審卷第三七至三九頁、八七頁）。亞麥公司雖主張上開台中市政府之簽呈僅為內部文件，且該簽呈最後意見並無扣款之表示，故不能據以認為鼎祐公司有遭台中市政府扣款之事實等語。惟查，依上開台中市政府簽呈所示，其最後批示意見應係：綜合各單位會簽意見，依合約規定辦理，亦即本案花台ㄇ及花台磚倘不影響工程結構安全，應請技師出具切結，並依契約約定辦理扣款（參見原審卷第三七、三八頁），而鼎祐公司於九十年三月二十二日出具切結書，切結系爭工程花台磚搗角不影響品質及結構安全，有該切結書附卷為憑（見原審卷第一三六頁），又台中市政府依上開簽呈及驗收扣款及工期計算表自鼎祐公司之工程款中扣款之事實，亦據證人黃泰興即台中市政府職員到庭證述屬實（見原審卷第一二三頁），是鼎祐公司主張其因花台磚驗收不合格而遭台中市政府扣款之事實，堪信為真正。
⒉查依台中市政府上開簽呈及驗收扣款及工期計算表所載，就花台ㄇ部分扣款八百
三十點八八元，就花台磚部分扣款三十六萬八千五百四十點一二元（見原審卷第
三七、三九頁）。而就花台ㄇ部分，依驗收及複驗結果，其不合格部分係指ｄ處底層混泥土厚度不足之事實，有驗收記錄及複驗記錄在卷為憑（見原審卷第三五、一三七頁），又據證人陳基福證稱：其係負責系爭工程全部花台磚及部分連瑣磚之施工，就花台磚底座混泥土部分不負責，只負責混泥土以上部分等語（見原審卷第九九、一００頁），且證人李順銘（即鼎祐公司工地負責人）亦證稱：「司）將混泥土施作完畢之後，再由原告於其上舖花台磚」等語（見原審卷第一七九頁），是花台ㄇ部分之工程瑕疵，應由鼎祐公司自行負責，且鼎祐公司亦自承花台ㄇｄ處之扣款與亞麥公司無關等語（見原審卷第一八０頁），是鼎祐公司就花台ㄇ之扣款八百三十一元（小數點以下四捨五入）部分，自不得主張由亞麥公司負責，是其就此部分扣款金額主張與本件工程款抵銷，為無理由，不應准許。⒊鼎祐公司主張因亞麥公司施作之花台磚缺少設計圖說之搗角，故驗收不合格而遭
扣款等語；亞麥公司則辯稱其已依設計圖說施工，該部分工程並無瑕疵等語。經查，依上開驗收及複驗記錄所載，系爭工程之花台磚缺少設計圖說之ａｂｃ搗角，因而驗收不合格之事實，有上開驗收記錄及複驗記錄在卷為憑。亞麥公司雖主張其施作之花台磚亦有搗角，只是尺寸不大，然系爭合約之設計圖說並未標示ａｂｃ搗角，亦無搗角尺寸之記載，且其施作之花台磚事前已經鼎祐公司報請台中市政府認可，並無違反設計圖說等語。惟查，依系爭合約之圖說，兩造就有關花台材料及施工說明約定：「規格、顏色須按設計圖說於施工前先送樣，審查後方可施工」（見原審卷第三０），而據證人李順銘於原審證稱：「當初原告公司（即亞麥公司）有提供樣品給我們送到台中市政府審查，但後來在施工時與樣品不一樣，我們說這樣不能施工，但原告公司一個叫邱慶輝經理說作下去，他會負責，．．當初原告是拿另一家公司的花台磚產品作樣品，後來那家公司不給他們，他們自己開模製作花台磚，一邊粗一邊細，原來的二邊都是粗面，樣品二邊都有搗角。他們的只有一邊有搗角」等語（見原審卷第一０三、一０四頁），復於本院證稱：「送驗樣品是合乎台中市政府設計圖說，且經台中市政府核可。送驗的樣品如原審證物十之一至十之四照片所示。實際施作的是上開照片所示，與樣品不符。材料一進場我們即發現與樣品不符，花台磚是在八十九年十二月初進場，我們有當場制止他們施作，並請上訴人邱總經理儘速處理，他亦答應儘速處理，後來邱總經理仍叫他們工人施作，十二月底我們發一份文（即八十九年十二月二十日鼎祐（）工字第０二九號函）請他們針對上開部分應改善。當時送審之樣品，兩面均為粗面，實際施作時一面是粗面，一面是細面，細面部分沒有搗角，所以鋪起來色澤沒有一致，當時沒針對搗角的問題，僅針對粗、細面之問題，原角線，所以台中市政府改成以搗角線當作驗收之標準，上訴人實際施作的花台磚，一邊有搗角，一邊沒有，所以就沒有搗角之部分計算扣款，這樣扣款比較少，對亞麥公司較有利。八十九年十二月二十八日通知上訴人改進，是希望他們粗面都朝外，這是台中市政府之要求，當時他們是粗、細面交雜，鋪面不一致。我們九十年一月十一日又發函請上訴人改善，其中所謂花台磚施工與設計圖說不符，是指要請他們把不合規定之花台換掉，因台中市政府一月十七日驗收前到現場去看，他們要求要換掉，除了發十二月二十八日函及一月十一日函給他們之外，八十九年十二月一日、九十年四月十一日亦有發函。邱總經理以電話要求我們與台中市政府爭取，不要換掉，以扣款之方式處理」，「（搗角線）即是花台磚上以雙線表示叫搗角線，ａｂｃ是台中市政府圈起來便於大家辨識搗角」等語（見本院卷第一三０、一三一頁），且依鼎祐公司所提之亞麥公司施工前送驗花台磚樣品與進場施工之花台磚樣品比對照片所示（見原審卷第一六二頁至一六五頁所示），其二者確有不同。亞麥公司雖否認上開照片之真正，惟其並未舉證證明其所施作之花台磚與其事先送驗之花台磚樣品相符之事實，是鼎祐公司主張亞麥公司施作之花台磚與設計圖說不符而有瑕疵之事實，堪予採信。
⒋亞麥公司雖又主張：於其施工期間，台中市政府及鼎祐公司之現場監工對其施作
之花台磚均未表示異議，且亞麥公司請款時，鼎祐公司亦未表示花台磚有應扣款之情事，可見其施作之花台磚並無違反設計圖說等語。惟查，鼎祐公司於八十九年十二月一日即以鼎祐（）工字第０二五號函通知亞麥公司十一月十六日進場之連鎖磚與花台磚品質不良，現場人員要求其改善仍置之不理，請其依合約規範與圖說施作；又於八十九年十二月二十八日以鼎祐（）工字第０二九號函並檢附照片通知亞麥公司改善下列事項：１連瑣磚舖設未平整高低差過大，接縫處理不佳且間隙間細砂填塞不確實。２花台磚色澤不一，花台磚舖設時磚面不一致。３緣石面材質不佳。又台中市政府亦於八十九年十二月二十九日以八九府交停字第一八四二六二號函通知鼎祐公司，表示前已現場指示限期改善系爭工程花台磚施工與設計圖說不符部分，惟現場施作仍未依設計圖說進行，請依設計圖說＼圖號確實施作，並採用花台磚粗糙造景面；鼎祐公司即於九十年一月十一日以鼎祐（）工字第００三號檢附上開台中市政府八十九年十二月二十九日函，通知亞麥公司連瑣磚、花台磚施工與設計圖說不符部分應儘速改善。嗣台中市政府又於九十年二月六日以九十府交停字第一五七０一號函附驗收紀錄，通知鼎祐公司限期改善花台磚缺少ａｂｃ搗角之缺失；嗣鼎祐公司即於九十年四月十一日以鼎祐（）工字第０三一號函通知亞麥公司：因花台磚之規格經查驗與設計圖說不符，經多次通知未予改善，後經亞麥公司邱總經理口頭承諾願以台中市政府工程缺失扣款處理，經台中市政府核算結果扣款金額為三十六萬八千五百一十九元，此有上開函件在卷可稽（見本院卷第九一頁，原審卷第三三至四三頁），參以證人李順銘之上開證述，足證於亞麥公司施工期間，鼎祐公司及台中市政府確曾多次以書面要求亞麥公司改善花台磚之缺失。又據證人李順銘證稱：「因為請款時上訴人還在施作，無法知悉如何扣款，扣款金額必須經過台中市政府核定」等語，是亞麥公司亦尚不能以其施工期間請款時鼎祐公司未予扣款之事實，即認其所施作之花台磚並無上述瑕疵存在，是亞麥公司此部分之主張尚不足採。
⒌亞麥公司固又主張台中市政府扣款之依據不明，且計算扣款之花台磚面積與實際
結算數量不符，故鼎祐公司不能以台中市政府無理之扣款而責由亞麥公司負責等語。惟查，依鼎祐公司與台中市政府就系爭工程所簽訂之合約第二一條第四項第二款約定：「施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（即台中市政府）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，並扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格的差額六倍扣罰之」，此有上開合約書在卷可按（見原審卷第一五五頁），又證人黃泰興亦證稱：關於六倍扣罰係依據台中市政府與鼎祐公司所訂合約第二十一條第四項第二款約定；是依據複驗紀錄扣款等語（見原審卷第一二三、第一二四頁），故亞麥公司主張台中市政府之扣款依據不明云云，即不足採。又查就花台之形成係舖上花台磚並蓋上頂蓋磚之事實，此為兩造所不爭執（見本院卷第一二九、一三０頁），而依亞麥公司所提之系爭工程連瑣磚花台磚緣石結算明細表中，其「完成工程款」欄中記載『花台磚』之面積為三七三．八五平方公尺，『頂蓋磚』為六八二．二公尺，此有該明細表在卷可稽（見原審卷第八０頁），是鼎祐公司主張依上開花台磚之面積三七三．八五平方公尺，與頂蓋磚之面積五一．一七平方公尺（頂蓋磚之厚度為０．０七五公尺，其面積計算方式為：0.0075X682.2＝51.17），其面積總合即為台中市政府扣款所憑計算之面積四二五．０二平方公尺（373.85+51.17＝425.02）等語，核諸上開台中市政府簽呈暨所附驗收扣款及工期計算表（見原審卷第三七至三九頁、八七頁），堪信為真正。是亞麥公司此部分之主張亦不足取。
⒍依系爭合約一般事項第四點約定：「若因乙方（即亞麥公司）之作業致使甲方（
即鼎祐公司）或甲方人員為甲方之業主（即台中市政府）或政府相關單位處罰所遭受之損失，乙方應負完全賠償責任」，此有系爭合約在卷為證（見原審卷第二九頁），查系爭工程之花台磚部分因亞麥公司未依設計圖說施工而有上述瑕疵，致鼎祐公司遭台中市政府扣款三十六萬八千五百四十．一二元（見原審卷第三九頁），是鼎祐公司依上開約定主張就此部分扣款金額與本件工程款抵銷，洵屬有據，應予准許。又查，鼎祐公司就花台ㄇ與花台磚之扣款，於本件僅請求抵銷三十六萬九千三百十七元，而花台ㄇ部分之扣款不應由亞麥公司負責，已於前述，是扣除花台ㄇ部分之扣款八百三十一元，鼎祐公司就花台磚部分扣款得主張抵銷之金額為三十六萬八千四百八十六元。
⒎亞麥公司主張台中市政府與鼎祐公司關於瑕疵扣款之約定，應屬損害賠償預定性
質之違約金，其給付金額自應以台中市政府所受實際損害為計算基準，鼎祐公司怠於主張此一事實而未請求核減違約金，自不應逕由亞麥公司承擔該扣款金額等語。查依台中市政府與鼎祐公司上開關於瑕疵扣款之約定，核其性質應屬因瑕疵而得減少報酬及其計算標準之約定，並非屬違約金之約定，故無關於違約金核減規定之適用，是亞麥公司此部分之主張顯有誤會，並不足採。
⒏綜上所述，鼎祐公司就此部分於三十六萬八千四百八十六元之範圍內主張與本件工程款抵銷，為有理由，應予准許，逾此部分之抵銷即無理由，不應准許。
㈡鏟裝機即「小山貓」租金九萬元部分：
鼎祐公司主張亞麥公司向其租用鏟裝機即「小山貓」，每月租金四萬五千元，共二個月，合計九萬元之事實，為亞麥公司所否認。經查，系爭工程中連瑣磚之施作工程須使用鏟裝機，而此部分工程係由亞麥公司之下游承包商柯錫南（綽號「阿弟」承作之事實，為兩造所不爭執，堪信為真正。又證人李順銘證稱：「當初是亞麥開發股份有限公司現場施作工人『阿弟』跟我們說要我們幫他操作小山貓把碎石剷平，為了要貼連瑣磚，當初有講的依市面租金來計算，等到工程完成後扣除」，「最初是邱經理要我們幫他租，後來我說台中我不熟，他請他們工人跟我談，電話中他是這樣講的，後來我打電話給他講，他說談好就好了」，「八十九年十一月十六日原告公司施工人員進場，他們公司邱慶輝有打電話叫我幫他們租小山貓，我跟邱慶輝說台中我不熟，我公司自己有一台小山貓，我們公司自己也要使用，沒有辦法提供給原告公司使用，這是跟邱慶輝講的，後來原告的工人『阿弟』（即柯錫南）說願意用市價來向被告承租，這件事我有打電話跟邱慶輝說，他說可以，所以我們才把小山貓租給原告使用」，「原告施工期間前後四個月，連鎖磚沙底的鋪平需要一點一點做，無法一次全部鋪平，我們有考量原告的情形，故只有以兩個月來計算租金，且是連人帶機器，由我或是陳春綠負責開小山貓，幫原告公司鋪平沙」，「扣小山貓租金，是因為兩造間有承攬關係，柯錫南是原告的小包，並非是被告的小包」等語（見原審卷第一０二、一０五頁、一
二六、一二七頁），則依證人李順銘之證述，上開鏟裝機應係亞麥公司之下游承包商柯錫南為施作連瑣磚部分工程而向鼎祐公司承租使用。又證人李順銘雖證稱上開鏟裝機之租賃事宜，事前經過亞麥公司總經理邱慶輝同意等語，惟經證人邱慶輝到庭否認有與李順銘洽談租用鏟裝機之事實（見原審卷第一二六、一二七頁），參酌證人李順銘係鼎祐公司之系爭工地負責人，其與鼎祐公司具有利害關係，是尚難僅憑其證詞即認亞麥公司有同意柯錫南向鼎祐公司承租鏟裝機並承諾負擔該部分租金之事實。至於亞麥公司支付柯錫南之工程款未包括租用鏟裝機費用一節，固為亞麥公司所自承，惟亦難據此而推認該部分之費用即應由亞麥公司負擔。是鼎祐公司主張就鏟裝機之租金九萬元應自本件工程款中扣除云云，尚屬無據，不應准許。
㈢連鎖磚間隙掃砂費用九萬元部分：
鼎祐公司於原審係主張代亞麥公司僱工處理停車場連瑣磚間隙填補掃砂工程，因而支出九萬元，嗣於本院審理中則主張此部分費用為五萬六千元，並提出扣款明細一件、照片八幀及收據四紙為證（見原審卷第四四至四七、六０頁，本院卷第六０至六三頁）。亞麥公司則主張其已依約施工，鼎祐公司無須再僱工處理，此部分費用之支出並非必要等語。經查：鼎祐公司曾於八十九年十二月二十八日以鼎祐（）工字第０二九號函並檢附照片通知亞麥公司就連瑣磚舖設未平整高低差過大，接縫處理不佳且間隙間細砂填塞不確實等缺失予以改善，嗣台中市政府於九十年二月六日以九十府交停字第一五七０一號函附驗收紀錄，通知鼎祐公司限期改善Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ區連鎖磚隙縫未填砂，及第Ⅲ區連鎖磚排列移位等驗收不合格部分工程之事實，有上開函件在卷可稽（見原審卷第三四、四一頁）。又證人陳基福固證稱：系爭工程之連瑣磚隙縫有填砂等語（見原審卷第九七頁），惟經原審提示鼎祐公司所提上開代雇工處理連瑣磚間隙掃砂施工不良之照片，則復證稱：「這照片是有作（細沙填補），但正常還是需要再作」等語（見原審卷第九八頁），足證鼎祐公司主張亞麥公司就連鎖磚間隙掃砂部分工程有瑕疵之事實，堪予採信。又據證人顏候再到庭證稱：「（收據所載之工作項目）是掃連鎖磚之細縫的砂，將砂弄開，乾了後再掃到細縫中，而後再以機器壓死，總共要四個人作七天，當時他們均沒有做，是我們去把他完成的。因為縫很細，不太好做，才須這麼多工人及工時」等語（見本院卷第一三二頁），是鼎祐公司主張其代亞麥公司僱工修補此部分工程，共支出五萬六千元之事實，亦堪信為真正。是鼎祐公司主張就此部分之費用五萬六千元與本件工程款抵銷，為有理由，應予准許。
㈣施工廢料清理費及清運費二萬二千元部分：
鼎祐公司主張其代亞麥公司僱工清理施工廢料，計支出二萬二元之事實，並提出照片八幀及收據一紙為證（見原審卷第五一至五四頁，本院卷第六四頁）；亞麥公司則主張其已僱工負責清理施工廢料，鼎祐公司無再僱工清理之必要，又縱有垃圾，亦非亞麥公司所造成，且鼎祐公司所主張之費用過高等語。經查，證人顏候再證稱：「顏俊齊所簽收的垃圾清運費用二萬二千元的收據，實際上包括三人做了兩天工資，垃圾是清運花台磚的垃圾，包括包磚塊塑膠袋的垃圾及廢棄的磚塊」，「．．關於清運垃圾總共載運了五車，一車兩千元，工人費用另計，一人一天二千元，一天三人，共運了兩天，總共兩萬兩千元．．」等語（見本院卷第
一三二、一三三頁），是鼎祐公司此部分之主張，堪信為真正。從而，鼎祐公司主張就此部分之費用二萬二千元與本件工程款抵銷，亦為有理由，應准許。
㈤候車亭柱烤漆版損壞更新五千一百零六元及便當費二千三百元部分：
鼎祐公司主張因候車亭柱烤漆版損壞更新共支出五千一百零六元，及代墊亞麥公司僱用人員便當費二千三百元，合計七千四百零六元之事實，為亞麥公司所不爭執，堪信為真正，是鼎祐公司就此部分之費用合計七千四百零六元主張與本件工程款抵銷，為有理由，應予准許。
㈥試驗費一萬六千八百元部分：
鼎祐公司主張其支出連瑣磚試驗費一萬二千元及花台磚試驗費四千八百元，合計一萬六千八百元，此部分費用應由亞麥公司負擔等語，並提出報價單及試驗報告為證（見原審卷第五五至五八頁）。惟亞麥公司則否認此部分之費用應由其負擔。查鼎祐公司認此部分費用應由亞麥公司負擔之依據，先則主張係依系爭合約「特定事項」第七點約定，引導磚、警示磚保固三年，依照工程慣例應由亞麥公司負擔等語（見原審卷第九四頁），其後主張係依系爭合約「特定事項」第四點約定，亞麥公司應該按台中市政府規範及圖說辦理，故試驗費應由亞麥公司負擔（見原審卷第一四七、一四八頁），繼而主張係依據鼎祐公司與台中市政府所訂合約第十七條第六項第六款約定：「本工程如有任何部分須報請政府主管機關查驗時，應由乙方提出申請，費用概由乙方負擔」，「本工程各項材料機具設備的檢民國實驗室認證委員會認證合格機構辦理，其所需檢（試）驗費用，概由乙方負責」（見原審卷第一八二頁），嗣又主張係依據系爭合約「特定事項」第一點約定：「乙方（即亞麥公司）須配合甲方於簽約後七日內提送相關產品之型錄、公司證件、樣品、檢驗報告及施工計劃書與大樣圖供甲方送業主審查，且乙方應配合甲方至審查核可，乙方不得推諉」，因亞麥公司未提出其施工產品連瑣磚及花台磚之檢驗報告，故此項費用應由亞麥公司負擔等語。經查，觀諸系爭合約「特定事項」第四點及第七點之約定內容，均不足以證明亞麥公司有負擔本件試驗費之義務。又依鼎祐公司與台中市政府所訂合約第十七條第六項第六款約定，則係明定相關費用應由鼎祐公司負擔，故鼎祐公司據以主張應由亞麥公司負擔，尚屬無據。又系爭合約「特定事項」第一點固約定亞麥公司須於簽約後七日內提送相關產品之檢驗報告供鼎祐公司送業主審查，惟查上開連瑣磚係於八十九年十一月二十一日及同年十二月十九日取樣送驗，花台磚係於同年十二月十三日取樣送驗，此有試驗報告在卷為憑（見原審卷第五六至五八頁），距系爭合約簽訂日即八十九年七月三十一日已逾三月，是上開試驗報告是否即屬亞麥公司依上開合約約定應提送之產品檢驗報告，已有可疑。又衡諸常情，倘亞麥公司確有未依約提出產品檢驗報告致無法送業主審查之事實，鼎祐公司於其自行送驗前理當先催告亞麥公司，惟鼎祐公司並未主張及證明有此催告之事實，參以上開試驗報告之委託單位為台中市政府交通局，而非鼎祐公司，及鼎祐公司就此部分之主張前後不一且互有矛盾等情，實難據以推認鼎祐公司此部分之主張為真正。是鼎祐公司主張就此部分費用與本件工程款抵銷，即為無理由，不應准許。
㈦逾期罰款七萬八千三百元部分：
鼎祐公司主張其遭台中市政府就逾期罰款部分扣款七萬八千三百元之事實，業據提出台中市政府簽呈暨所附驗收扣款及工期計算表、工程結算驗收證明書為證（見原審卷第三七至三九頁、八七頁），並經證人黃泰興到庭證述屬實（見原審卷第一二三頁），堪信為真正。惟查依上開台中市政府簽呈所載：「本案未於指定期限內報請複驗，自限定期限（2.6）次日起至報請複驗（2.12）止共五日逾期，按日計算逾期罰款共（00000000/1000*5）78300元」，是本件罰款係因鼎祐公司未於期限內報請複驗所致。又依系爭工程之驗收記錄所載，系爭工程於該次驗收時，除亞麥公司負責之花台磚、連瑣磚、緣石等部分工程不合格外，由鼎祐公司自行負責之工程部分亦有多項不合格，此有該工程（部分）驗收記錄在卷可稽固仍不合格，有複驗記錄可按（見原審卷第一三七頁），惟就花台ㄇ部分之瑕疵，非由亞麥公司負責，而就花台磚之缺失部分，則依扣款方式結算，已於前述，由此可見，鼎祐公司未於期限內報請複驗與花台磚之缺失無涉。此外，鼎祐公司並未主張並證明其逾期報請複驗，尚有何可歸責於亞麥公司之事實存在，是其僅以複驗時花台ㄇ及花台磚仍不合格為由，而主張本件逾期罰款應由亞麥公司負擔云云，並不足採。
四、綜上所述，鼎祐公司得主張抵銷之金額合計為四十五萬三千八百九十二元，經與本件亞麥公司請求之工程款五十六萬一千五百七十七元抵銷後，尚應給付亞麥公司十萬七千六百八十五元，是亞麥公司於此範圍內請求鼎祐公司如數清償，並給付自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月二十一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命鼎祐公司如數給付，並依兩造之聲請為准免假執行之宣告，並無不合，鼎祐公司指摘此部分判決不當，求予廢棄，為無理由，不應准許。至於上開不應准許部分，原判決就超過十萬七千六百八十五元部分判命鼎祐公司給付，即有未合，鼎祐公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，應予准許。又亞麥公司就原判決駁回其請求部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十三 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 彭 昭 芬右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日
書記官 丁 華 平