臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一一六○號
上 訴 人 眾合股份有限公司法定代理人 郭泰昌訴訟代理人 徐建弘 律師被上訴人 立得電腦通信有限公司法定代理人 李詠吟訴訟代理人 黃銘照 律師右當事人間返還工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月七日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三九Ｏ八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人給付超過新台幣陸拾伍萬肆仟柒佰叄拾壹元及該部分之利息暨該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國八十一年十二月間與被上訴人簽約，向被上訴人承包「北二高交控
系統閉路電視系統ＣＣＴＶ各項器材設備安裝工程」（以下簡稱系爭工程），總價為新台幣（以下同）六佰萬零十五元。依合約約定：被上訴人於簽約時預付工程總價百分之二十簽約金一百二十萬零三元予上訴人，每週再依實際完成工作量核付工程款，被上訴人並已依約給付三次工程款，依序為十一萬三千四百元、三十七萬五千七百三十二元、十八萬一千七百七十三元，連同簽約金被上訴人合計已支付上訴人一百八十七萬零九百零八元。嗣後該工程因故無法進行，上訴人就系爭工程實際完工部分之金額為一百一十一萬八千一百七十七元，加上相關費用九萬八千元，抵銷後上訴人尚應返還被上訴人六十五萬四千七百三十二元。
㈡依民法第五百十一條前段之規定，被上訴人得不付任何理由終止系爭工程合約，
且終止權係屬形成權，一經行使雙方之契約關係即告終止，被上訴人以本件訴狀繕本之送達上訴人以代終止系爭工程合約未完工部分之意思表示。依系爭工程合約第五條就工程付款方式之約定，被上訴人於簽約當時所交付之一百二十萬零三元簽約金乃為「立約定金」，系爭工程契約成立後，該定金隨即轉為給付之一部分而屬「承攬報酬之預付」，被上訴人行使終止權時上訴人尚溢領報酬六十五萬四千七百三十二元，該溢領金額已因契約終止而無法律上之原因，為此依民法第一百七十九條之不當得利之規定，請求上訴人返還所得利益六十五萬四千七百三十二元及其法定利息。
㈢再依一般承攬工程之慣例，常於工程合約上約定定作人於契約成立後，承攬人尚
未施工前，由定作人先支付工程款之百分之二十至三十予承攬人作為工程款預付款，俾便承攬人籌備施工，而系爭工程合約之簽約金，既明確約定為付款方式之一，上訴人所開立統一發票品名欄亦記載為「第一期工程款」，足見系爭簽約金屬於工程預付款甚明。倘認為系爭簽約金係屬定金性質，依民法第二百四十九條第一款之規定，定金於契約履行時，訂立定金契約之目的已經完成，已經交付之定金即應返還或作為給付之一部。雙方既已履行系爭工程之一部，則該定金即已作為工程款之預付，事後縱然因故終止契約，上開定金已作為工程款之預付，已無定金存在。
㈣依民法第五百十四條第二項規定，承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，
一年間不行使而消滅。被上訴人於給付三期工程款後，因故無法讓工程繼續進行，遂多次口頭向上訴人終止合約，要求決算，請求退還溢付之工程款，惟上訴人一直不予決算，退還溢領之預付工程款，被上訴人不得已乃於九十年二月二十二日將決算明細表傳真予上訴人，請求上訴人退還溢領款，但上訴人於同年三月二十一日傳真予被上訴人，藉故表明要繼續施工，不願退還溢領之工程款，被上訴人不得已再於九十年七月十七日再傳真予上訴人，請求上訴人速予決算，退還溢領之預付款，以結清此案，有該傳真函可證。足見被上訴人早於九十年七月十七日以前就向上訴人終止雙方之工程合約甚明。然上訴人卻直至九十一年十二月十八日，始以上訴補充理由㈠狀主張依民法第五百十一條但書規定，請求損害賠償，距離上開終止合約請求退還溢領款之時間，已超過一年期間，時效已經完成。並聲明：⑴駁回上訴人之上訴。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠上訴人於簽訂系爭工程契約時所收受之一百二十萬零三元簽約金，其性質為定金
。上訴人為履行本件工程契約曾發函被上訴人，請其提出工程進度及施工情形，惟被上訴人回覆謂：「本公司未能依約完成所有工程，所造成對其上游公司即訴外人台通公司之違約罰款，至今仍在分期償還中」。顯見本件工程無法繼續完成，係因可歸責於被上訴人。按定金者乃以確保契約之履行為目的，由當事人之一方交付他方之金錢或其他代替物，依系爭工程合約第五條付款方式第四款之約定，上訴人於取得簽約金之同時，應開具與簽約金同額之本票交付被上訴人，此履約保證金目的即為確保契約之履行。本件被上訴人未依約提供系爭工程之全部予上訴人施作即予終止契約，則被上訴人顯然違約，依民法第二百四十九條第二款之規定，上訴人當無須返還簽約金（即定金）予被上訴人。又被上訴人於八十二年六月二日、七月二十日、九月二十日，支付上訴人之十一萬三千四百元、三十七萬五千七百三十二元、十八萬一千七百七十三元，係屬承攬報酬，上訴人就此部分之工程確有依約履行，此被上訴人並不否認，則就該承攬報酬，被上訴人並不得請求返還。
㈡按民法第五百一十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠
償承攬人因契約終止而生之損害。」再按最高法院七十二年度台上字第二四七號判決要旨㈡謂：「查承攬人依民法第五百十一條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益......。」系爭工程總價為六佰萬零十五元，如依約履行，上訴人尚有四百八十八萬一千八百三十八元之報酬可領，此即為上訴人所受之損害。被上訴人未有任何可歸責於上訴人之事由，而依民法第五百十一條之規定終止本件工程契約，上訴人主張依民法第三百三十四條第一項前段之規定，與被上訴人之請求抵銷等語置辯。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張兩造於八十一年十二月間簽訂「北二高交控系統閉路電視系統ＣＣＴＶ各項器材設備安裝工程合約」，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，簽約時被上訴人支付工程總價百分之二十之簽約金一百二十萬零三元，及於八十二年六月二日、七月二十日、九月二十日，分三次支付上訴人工程款十一萬三千四百元、三十七萬五千七百三十二元、十八萬一千七百七十三元。上訴人完工部分之工程款為一百十一萬八千一百七十七元，另應支付上訴人相關費用九萬八千元。被上訴人以民事準備續狀繕本之送達為終止契約之意思表示，上訴人於九十一年八月二十九日收受該民事準備續狀繕本等事實，業據被上訴人提出系爭工程合約書乙份、支票乙紙、統一發票乙紙及付款明細表等影本為證，且為兩造所不爭執，堪信被上訴人此部分事實為真正。上訴人辯稱：伊所受領之簽約金為定金之性質，而終止系爭工程合約係因可歸責被上訴人之事由，依民法第二百四十九條第二款規定，契約終止後，上訴人自不負返還之義務等語。是以本件應予審究之爭點厥為簽約金之性質是否為定金，而契約一部履行後，被上訴人得否請求返還此簽約金。
四、依系爭工程合約第五條「付款方式」約定：「⒈簽約金為工程總價之百分之二十，於簽約時支付。⒉每週依實際完成工作量核付工程總價之百分之六十。⒊工程驗收合格後，支付尾款百分之二十。⒋乙方自取得簽約金之同時，應開具總價款百分之二十之銀行本票為履約保證金交付甲方，俟督、監工驗收合格後，連同尾款無息發還。」此有該工程合約影本在卷可憑。按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條定有明文。查被上訴人於九十一年八月二十六日在原審法院提出之民事準備續狀中曾自認：「......足見雙方於締約時係將該筆一百二十萬零三元簽約金作為『立約定金』，待系爭工程契約成立後，該定金隨即轉為給付之一部份且屬『承攬報酬之預付』......」等語（詳原審卷第三九頁背面民事準備續狀）。被上訴人既自認該簽約金為「立約定金」，雖附加「待系爭工程契約成立後，該定金隨即轉為給付之一部份且屬『承攬報酬之預付』......」云云，但本院審酌情形仍認其自認「立約定金」為可採。嗣後既未能證明其自認與事實不符或經他造同意，則其於九十二年一月十七日在本院提出之準備書狀稱：簽約金當屬工程款之預付，而非定金云云，自非可採。
五、按「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第二百四十九條定有明文。此所謂「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」，係指契約成立後，自始完全未履行之情形而言。如已一部履行、遲延履行或不完全履行等情形，自與該款所謂：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行」之情形有別。至於因一部履行、遲延履行或不完全履行應負損害賠償責任，則屬另一問題。本件兩造於訂立系爭工程合約後，既已有一部履行，此為兩造所不爭。而被上訴人係依民法第五百十一條規定終止契約，自與民法第二百四十九條第二款規定：「契約因可歸責於付定金當事人之事由，『致不能履行時』，定金不得請求返還」之情形不符。上訴人主張係因可歸責於被上訴人之事由，致契約不能履行，依民法第二百四十九條第二款規定，伊不必返還該簽約金即定金，自非可採。
六、次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。民法第五百十一條、第五百十四條第二項分別定有明文。查上訴人於八十二年六月二日、七月二十日、九月二十日，分三次領取十一萬三千四百元、三十七萬五千七百三十二元、十八萬一千七百七十三元之工程款後，被上訴人因故無法讓工程繼續進行，乃於九十年二月二十二日將決算明細表傳真予上訴人，該傳真內表明：「⑴工程總價⑵實際付款明細⑶眾合公司實作明細⑷總結」等項。在總結欄更列明：「實際眾合應退回立得金額：$654,732」，此有傳真函及其檢附之付款明細表一件（見原審卷第十八頁原證三）。該傳真函既在總結欄列明：「實際眾合（即上訴人）應退回立得（即被上訴人）金額：$654,732等語，其真意即係表示結算後，上訴人應退還被上訴人溢領之六十五萬四千七百三十二元，亦即為終止契約之意思表示，至為明顯。上訴人於原審對此證物之真正均未予爭執，直至九十二年二月十二日始在本院提出民事辯論意旨狀，否認有收到被上訴人之上述傳真函，自非可採。故上訴人於九十一年十二月十八日以上訴補充理由㈠狀，主張依民法第五百十一條但書規定，被上訴人應賠償上訴人因契約終止而生之損害，距離被上訴人上開表示終止合約，請求退還溢領款之時間，已超過一年期間，從而被上訴人主張時效抗辯，應屬可採。
七、縱認上訴人確未收到被上訴人於九十年二月二十二日所發之決算明細表傳真函，即終止契約之意思表示，被上訴人之時效抗辯不可採。然查系爭工程乃北二高交控系統閉路電視ＣＣＴＶ各項器材設備之安裝，性質上屬於承攬契約，此為兩造所不爭。而安裝此交控系統閉路電視ＣＣＴＶ各項器材設備之主要材料均由被上訴人提供，此業據證人陳孝忠於本院結證屬實，並為上訴人所自認（詳本院卷九十二年三月五日準備程序筆錄）。可見上訴人承包系爭工程之主要成本支出為工資，而系爭工程合約終止後，上訴人即不必再施工，自無需因施工而再支付工資予他人而受損之情形。上訴人對於工程合約終止後，就未完成部分之工程究生有何種損害，又未舉證證明，以實其說，其空泛主張以該未完成部分之工程款四百八十八萬一千八百三十八元（$6,000,015－1,118,177＝$4,881,838） 為其所失利益，即為其損害額云云，尚屬無據，藉此主張抵銷，自非可採。否則如系爭工程合約未終止，上訴人尚須支付工資成本、安裝所需之零件、管銷費用等，始能取得該四百八十八萬一千八百三十八元之工程款，反而終止合約後，上訴人無須支付分文之工資成本、安裝所需之零件、管銷費用，亦能取得同額之工程款，豈能謂為事理之平。
八、綜上所述，系爭合約既經被上訴人終止，上訴人溢領之簽約金即屬無法律上原因，而受利益，被上訴人自得請求返還之。上訴人於簽約時領取一百二十萬零三元之簽約金，及三次工程款共六十七萬零九百零五元，合計為一百八十七萬零九百零八元，扣除上訴人實作之工程款一百十一萬八千一百七十七元及相關費用九萬八千元，合計為一百二十一萬六千一百七十七元，扣抵後尚應返還六十五萬四千七百三十一元（$1,200,003＋670,905－1,118,177－98,000＝$654,731）。從而被上訴人依不當得利之法律關係，請求返還該溢付之六十五萬四千七百三十一元及自起訴狀繕本送達之翌日，即九十一年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計息之利息，自屬有據，應予准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲明，酌定擔保金額後，分別宣告准為假執行或免為假執行，理由雖未盡相同，結論並無二致，經核並無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。按上訴人溢領之款項為六十五萬四千七百三十一元，被上訴人起訴時誤算為六十五萬四千七百三十二元（即多算一元），原判決未詳加計算，判命如數給付六十五萬四千七百三十二元，此多算一元部分被上訴人之請求不應准許，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應廢棄改判，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻繫防禦方法及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
書記官 鄭 麗 兒