臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一一六七號
上 訴 人 世紀保全股份有限公司法定代理人 周先媛訴訟代理人 徐鈴茱律師
彭郁欣律師被上訴 人 中和摩天東帝市大廈管理委員會法定代理人 謝春福訴訟代理人 張樹萱律師右當事人間請求給付勞務報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二四一八號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為謝春福，茲據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條第一項規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又請求之基礎事實同一者，於訴狀送達後，原告得將原訴變更或追加他訴，同法第二百五十五條第一項第二款規定甚明。按所謂請求之基礎事實同一，係指變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決參照）。本件上訴人世紀保全股份有限公司基於契約之法律關係，對被上訴人中和摩天東帝士大廈管理委員會請求給付勞務報酬，嗣於本院準備程序，追加民法第一百七十九條、第一百八十一條不當得利之法律關係，核其訴之聲明相同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，追加訴訟標與原起訴主張訴訟標的之基礎事實顯屬同一，揆諸首揭說明，應予准許。
三、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人之前身「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」於民國（下同）八十九年六月二十八日簽訂「駐衛保全服務契約書」，期間自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止，駐衛服務費每月新台幣（下同）四十三萬三千元（含營業稅５％），被上訴人自八十九年七月起至九十年五月止，共積欠上訴人服務費計十一個月，惟其中八十九年七月至九月計三個月之服務費，業經強制執行完畢，另八十九年十月至九十年二月計五個月之服務費，亦已獲債權憑証在案；是以，上訴人起訴請求範圍僅為被上訴人積欠上訴人自九十年三月至九十年五月計三個月之服務費，金額總計為一百二十九萬九千元及法定利息。並依契約書第十條第三款規定積欠服務費，按每逾一日，加付百分之五違約金云云。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百二十九萬九千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止每逾一日加付百分之五之違約金。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、被上訴人則以：中央區選出之委員周大為等人（約七至十人）自行組成一組織，先自稱為「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」，並選出張清泉為主任委員，之後又改稱為「摩天東帝市大廈管理委員會」，但不論何名稱，因前開組織僅由中央區之住戶七、八人所組成，顯與區分所有權人大會通過之「摩天東帝市大廈規約」內容不符，則該組織既無法源依據，成員又僅限於部分區域，顯然不能合法代表本社區對外為法律行為。及「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」並非被上訴人組織之前身，而八十九年五月七日所召開之第一屆區分所有權人大會程序有瑕疵，所成立之「摩天東帝市大廈管理委員會」並不合法，與被上訴人乃不同之組織，並無代表該東帝市大廈社區住戶處理之權，該契約對被上訴人不生效力，且被上訴人亦未同意概括承受「摩天東帝市大廈管理委員會」之任何債務，退步言之，縱認系爭契約對被上訴人生效，被上訴人業已終止系爭契約，此外，上訴人有債務不履行之事實，被上訴人自得扣減金額等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加）。
五、本件上訴人主張與被上訴人之前身「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」定有駐衛保全服務契約，而被上訴人積欠服務費一百二十九萬九千元，暨遲延給付時，依上開契約第十條第三款請求違約金等節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」是否為被上訴人之前身？上訴人得否以系爭契約向被上訴人請求報酬？被上訴人是否概括承受「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」之債務？如認為上訴人得依系爭契約請求被上訴人給付服務費，被上訴人之抵銷抗辯是否可採？茲敘述如下：
六、契約部分：上訴人於八十九年六月二十八日與「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」（代表人張清泉）締結駐衛保全服務契約書，期間自八十九年七月一日起至九十年六月三十日止，此有駐衛保全服務契約書可稽，而被上訴人則否認該籌備會與被上訴人有任何關係，並辯稱：八十九年五日七日成立之「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」並不合法等語。查：①按區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之。各專有部分之區分所有權人有一表決權。數人共有一專有部分者，該表決權應推由一人行使。第一項任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上者，其超過部分不予計算。區分所有權人因故無法出席區分所有權人會議時，得以書面委託他人代理出席，公寓大廈管理條例第二十九條定有明文。被上訴人係台北縣中和市東帝市社區於九十年四月十四日召開之區分所有權人大會，依公寓大廈管理條例成立之管理委員會，有公寓大廈管理組織報備證明及原審向台北縣中和市公所調取之申報資料五冊可資佐證；而上訴人所稱之「摩天東帝市大廈管理委員會」，是同社區於八十九年五月七日召開區分所有權人會議，當天選出二十一名委員所組成，但當次會議製作之選票顯有疑慮，致當日選舉無法確認，且因出席人數離散，未達法定要求，未能討論或決議規約，而由於住戶對選票提出疑義，導致未能選舉管理委員會，此有公告（由佳懿建設股份有限公司總經理王傑、摩天東帝市管理委員會籌備處召集人廖立宇、記錄張清泉具名）、簡函（由摩天東帝市大廈第一次區分所有權人會議主席廖立宇具名）足參（見原審卷第四○頁、四一頁）。②證人廖立宇於本院證稱：「簡函、公告是我發的沒有錯。八十九年五月七日當時我是摩天東帝市ＡＢ社區的管理委員會主任委員。八十九年五月七日召開區分所有權的會議，我是召集人，主席也是我。當時出席的所有權人未達到法定出席的人數。當時有計算人數，也有報到紀錄，資料現是其他人保管。沒有達到法定人數會議召開不成。沒有作任何決議。當時管理委員選出來了，但是有瑕疵，就是有人持一大疊選票，有很多人沒有出席，有人一大疊票投進去。選票是當場發，依照我們的規定票要蓋章，但是發現很多選票沒有蓋章。當時我是召集人，我就宣布這次會不算。後來ＡＢ區就分開了，我們就另外成立委員會，名稱是摩天東帝市ＡＢ社區管理委員會。一個社區裡有熱心的人士才會被選舉為管理委員，如果是有人要搶著做我就覺得不尋常。八十九年五月七日的召集我是用書面通知，由我具名。當時我是籌備委員會的委員，開會的資料所有文件都被周大為拿走了。當場有全程錄影何人主持會議很清楚。本件是七十九年建造所以是大廈管理條例以前的舊案，所以起造人沒有召開會議的義務。我是政治大學中山所的教授，我本身是地政博士。教授大廈管理條例的課程。開會的這些資料、文件全部都有，但是為少數人掌控，所以我們才另外成立管理委員會」（見本審卷卷二第七八頁至第八○頁）；證人謝諤證稱：「我是屬於Ｂ區的，八十九年五月七日我在東帝市大廈管理委員會沒有擔任任何職務，只是在選管理委員。聲明書（見本審卷卷二第三○頁至第三一頁）上之簽名是我簽的。聲明書是何人草擬的我不知道。陳報到中和市公所的資料上面有我的名字和職務事務委員。事實上我不是，顯然是對方偽造的。聲明書我看過才簽字的。聲明書的內容實在，我是Ｂ區的委員代表，八十九年五月七日到九十年二月底沒有選任張清泉或宋希聖為管理委員。先前我不知道被列入報備名單，我也不承認。我不知道中央區代表有十人辭退。我只是知道中央區有些人陸陸續續不太滿意就不做了。我有私底下告訴張清泉，有人拱你出來好像是有心的要Ａ這個社區，你要注意，我也告訴他，我們Ａ、Ｂ棟的人不要與他們同流合污。所以廖立宇教授要求他們公布票，他們不要，所以我們就退開了。事實證明他們在亂搞。我們不承認這個管理委員會，我是屬於Ｂ區，廖教授是屬於Ａ區，後來怕ＡＢ區很亂，所以自己成立管理委員會和中央區分開。八十九年五月十九日當選的委員有召開會議，還是廖立宇教授召開的。當時廖教授質疑選票有問題，他要求周大為把票拿出公開核對，他們不要拿出來，廖立宇教授就宣布散會。當天我有在場」等語（見本審卷卷二第八一頁至八三頁）。上訴人雖主張：證人謝諤於本件起訴時，仍為被上訴人之法定代理人，其陳述與被上訴人本人陳述無異，自欠缺客觀之基礎亦不得作為證據云云。惟查謝諤目前已非被上訴人之法定代理人，自得擔任證人，僅係其證言之證明力是否可採問題，並非無證據能力問題。本院斟酌證人廖立宇、及謝諤陳述之事實，足認選舉管理委員時，投票時確實有人持一大疊不符規定之選票投票，而有瑕疵，故證人之證言為可採。③上訴人雖主張：「中和摩天東帝市」社區於民國八十九年五月七日，由起造人即佳懿建設股份有限公司依公寓大廈管理條例第二十六條第一項規定，召集區分所有權人會議，以王傑為主席訂定規約，會中選出張清泉、曹竹洲等二十一位管理委員成立管理委員會，有會議紀錄乙份足憑，「摩天東帝市社區」於八十九年五月七日，外觀上既已成立管委會，僅未辦報備程序云云，並提出開會通知、會議紀錄影本為證（見本審卷卷一第七五頁至第七九頁），足見兩造就八十九年五月七日，第一次區分所有人會議，何人為召集人？何人為會議主席？會議決議結果如何？有所爭執。但上訴人提出之「摩天東帝市大廈管理委員緊急聲明」即記載「八十九年五月七日由佳懿建設召開之第一次區分所有權人大會，由廖立宇擔任籌備會召集人，是他在主席台上宣佈到達法定人數，主席王傑這才宣佈開始開會」等語（見原審卷第一一○頁），則上訴人爭執廖立宇非召集人，即屬無據。且由前開聲明可知廖立宇、王傑均在主席台上，足堪信為真實。④前開為召開第二次區分所有權人會議之公告（由佳懿建設股份有限公司總經理王傑、摩天東帝市管理委員會籌備處召集人廖立宇、紀錄張清泉具名）其說明一：「經中和市公所初審，五月七日第一次區分所有權人會議其正確性遭質疑，故當日之結果均屬無效」（見原審卷第四一頁），足見王傑亦認為「當日之結果均屬無效」，故無論係廖立宇或王傑為八十九年五月七日之會議主席，「摩天東帝市大廈管理委員會」因投票有瑕疵，並未依法成立。⑤宋希聖、謝諤分別以「摩天東帝市大廈管理委員會」（八十九年五月七日召開區分所有權人會議）及「中和摩天東帝市全區管理委員會」（九十年一月六日召開區分所有權人會議）名義，向中和市公所報備，結果均未符合規定，而未准予備查，有中和市摩天東帝市大廈管理委員會爭議案會議紀錄影本可按（見本審卷卷二第六二頁至第六四頁。按台北縣中和市市公所僅就形式上審查，其無實質審查之權限，故其認定無實質審查問題）。謝諤嗣依九十年四月十四日召開之區分所有權人會議，選任第一屆管理委員，成立「中和摩天東帝市大廈管理委員會」，業據被上訴人陳述明確，並有公寓大廈管理組織報備證明影本可證（見原審卷第四二頁），足見期間曾生兩會併存，同時以不同名稱申請報備問題；既然併存，即不生「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」係被上訴人前身問題。⑥將八十九年五日七日成立之「摩天東帝市管理委員會」之規約與被上訴人之規約比照以觀，發現內容有顯著差異，一為「摩天東帝市大廈規約」，一為「中和摩天東帝市大廈管理規約」，收費標準不同，委員人數亦不相同，前者為二十一名委員，後者則僅有十一名委員，此有「摩天東帝市大廈規約」、「中和摩天東帝市大廈管理規約」在卷為憑（見原審卷第一三二頁至第一四九頁），足徵二者乃不同之組織，並無同一性可言。⑦上訴人未能舉證證明證明「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」係被上訴人之前身組織，被上訴人即非契約之相對人，被上訴人請求被上訴人依契約給付服務費及違約金，即屬無據。
七、概括承受部分：按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第三百零五條定有明文。又「依民法第三百零五條規定，就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力，是承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。」最高法院二十三年年上字第二一三六號判例可供參考（最高法院八十八年年度台上字第一四六八號判決亦採相同見解）。故承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告者，承擔債務之效力尚未發生，債權人不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。被上訴人否認與「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」間有何概括承受之法律關係存在，上訴人就此有利於己之積極事實依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。姑且不論被上訴人與「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」間是否有概括承受之法律關係存在，上訴人並未舉證證明被上訴人已向上訴人為承受資產及負債之通知及公告，衡諸前開規定，概括承受不可能發生效力，上訴人向被上訴人逕為本件請求，亦顯無理由。
八、不當得利部分：上訴人主張：退萬萬步言，縱認兩造間無契約關係存在，上訴人自九十年三月至九十年五月確實為該社區為駐衛保全服務，縱認兩造間未成立系爭駐衛保全服務契約，被上訴人既已受領上訴人之勞務給付，亦應依民法第一百七十九條及第一百八十一條之規定償還所受領之勞務給付共一百二十九萬九千元云云。惟被上訴人否認上訴人有提供駐衛保全服務，並抗辯：那段期間有請別的公司作保全等語（見本審卷卷一第三○頁）。上訴人雖提出被上訴人九十年九月十九日及九十一年五月二十五日之公告，其上記載略以：前管委會雖未經報備，但已有大樓管理之事實云云（見本審卷卷一第六一頁至第六二頁），主張其已提供服務。惟查「摩天東帝市大廈管理委員會」是否有依公寓大廈管理條例管理之事實，與上訴人是否提供保全服務，係屬二事，其內容亦不同，該證據自不足以證明上訴人有提供保全服務。上訴人就此有利於己之積極事實依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任，上訴人並未舉證以實其說，其請求自九十年三月至九十年五月為該社區駐衛保全服務之不當得利共一百二十九萬九千元及利息、違約金，為無理由，應予駁回。
九、上訴人又主張：被上訴人雖否認「摩天東帝市大廈管理委員會」之合法性，卻向區分所有權人收取上開管委會積欠之管理費，足證被上訴人確實承認前開管委會之合法云云。惟查「摩天東帝市大廈管理委員會」是否合法？應依實質認定，與被上訴人之收取成立前之費管理費無關，被上訴人是否有權收請成立前之管理費，係屬被上訴人與住戶間之問題，不得據此推論「摩天東帝市大廈管理委員會」係依公寓大廈管理條例合法成立。上訴人又主張：八十九年五月七日及九十年四月十四日區分所有權人大會所選出之管理委員曾辦理職務交接，故前後管委會實為同一主體，並主張概括承受之法律關係云云。被上訴人則否認有職務交接及概括承受情事。惟查「摩天東帝市大廈管理委員會」與被上訴人並非同一主體，且「摩天東帝市大廈管理委員會」是否合法成立，應依實質認定，已如前述，民法第三百零五條之概括承受之要件須不同之法律主體，不論本件有無概括承受之法律關係存在，均無法證明「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」或「摩天東帝市大廈管理委員會」係被上訴人之前身。上訴人又主張：被上訴人支付治潔清潔公司大樓清潔費用，可見被上訴人並非全盤否認八十九年五月七日選出之管委會為執行職務所為之一切法律行為云云，惟查本件與治潔清潔公司大樓清潔費用係不同之法律關係，兩者法律效力個別，不論被上訴人是否承認治潔清潔公司大樓清潔費用之法律關係，亦屬個別之法律行為，與本件無關。上訴人主張：兩造間於八十九年六月二十八日簽訂系爭契約，系爭契約已合法成立生效，被上訴人並於八十九年九月十四日會議紀錄決議：「…討論事項…（三）…世紀保全公司試用期間配合良好，一般住戶反應均佳，尤以八月七日阻止跳樓事件…等，迭有住戶向委員會反應建獎勵…全體無異議同意續約…」，有會議記錄影本可證，基此，兩造均應受系爭契約之拘束，並無疑義云云。被上訴人則抗辯：「中和摩天東帝市管理委員會籌備處」與被上訴人「中和摩天東帝市大廈管理委員會」並無關係，被上訴人係於九十年四月十四日經區分所有權人召開會議，確認規約及選任第一屆管理委員會委員後成立，在此之前被上訴人並未成立，亦無籌備處之組織，則上訴人之主張顯與事實不符，及「摩天東帝市大廈管理委員會」成員中主事者周大為即上訴人法定代理人周先媛之父親，故上訴人提出八十九年九月十四日之管理委員會之會議紀錄，因該委員會成員早已遭社區質疑非法，且並不符規章規定，更從未依據公寓大廈管理條例向住戶公布任何會議紀錄，故被上訴人否認為真正。何況若依該委員會制定之「摩天東帝市大廈規約」第八條第三款規定：「管理委員會會議之召開，應有過半數之委員出席，其討論事項應經出席委員過半數以上之決議通過」，而該規約第五條第二款亦明定委員共有二十一名，即管理委員會會議之召開至少應有十一人到場，惟依上訴人提出之前開八十九年九月十四日管理委員會議紀錄，其上記載出席委員為宋希聖，陳彥光、蔡桂燈、周大為、柯承康、劉夢瓚、曹竹洲、高青琦、卜明聖、陳大偉等十人，顯然與規約規定不符，故不能生決議效力等語。查被上訴人既係九十年四月十四日經區分所有權人召開會議，確認規約及選任第一屆管理委員會委員後成立，已如前述，八十九年九月十四日之決議自與被上訴人無關，上訴人之主張，並不可採。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。。從而，上訴人本於契約及概括承受之法律關係，請求被上訴人給付上訴人一百二十九萬九千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止每逾一日加付百分之五之違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴為無理由，亦應予駁回。本件訴訟標的之金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，本件判決為確定之終局判決，故不生假執行問題，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
書記官 周 淑 靜