台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一一○七號
上 訴 人 辰龍電機工程有限公司法定代理人 李雅玲訴訟代理人 楊幸饒上 訴 人 甲○○被 上訴人 串聯工程股份有限公司法定代理人 徐長炬右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十一日台灣板橋地方法院八十七年度訴字第一七九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付新台幣肆拾參萬陸仟壹佰伍拾元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○為上訴人辰龍電機工程有限公司（簡稱辰龍公司）之前經理，訴外人傅永森為該公司業務員，另訴外人楊幸饒則為上訴人辰龍公司實際負責人，其三人均明知所銷售之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組（下稱系爭發電機組）並非原廠全新組裝進口之發電機組，而係向訴外人佲鋒股份有限公司（簡稱佲鋒公司）之李源興訂購，以中古機組併裝整修之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組，上訴人甲○○竟意圖為自己及辰龍公司之不法所有，於八十四年二月間夥同訴外人傅永森向被上訴人報價，詐稱其販售之系爭發電機組規格為原裝進口之新品，同時表明可於八十四年四月十五日交貨，致被上訴人陷於錯誤，乃於八十四年二月十九日與上訴人辰龍公司締約，以一百四十萬元價格購買該發電機組，並於八十四年二月二十八日依約簽發以台灣中小企業銀行五股分行為付款人、發票日為八十四年三月十八日、面額十四萬元、票號0000000號之支票乙紙交付上訴人辰龍公司，用以支付百分之十之價款，上訴人甲○○交付新加坡某不知名公司所出具之出廠證明及測試報告，偽稱為美國ＣＵＭＭＩＮＳ公司所發之文件後，被上訴人更誤信系爭發電機組係原裝進口之新品，致不疑有他，再依約簽發以台灣中小企業銀行五股分行為付款人、發票日為八十四年十一月十八日、面額一百十二萬元、票號0000000號之支票乙紙，作為價款之交付，共已繳付一百二十六萬元價款；嗣被上訴人將該發電機組用於所承攬之台灣土地開發信託投資股份有限公司（簡稱台開公司）興建中興大樓工地之水電工程，於台開公司工地進行檢查時，該發電機組竟嚴重故障，大冒黑煙無法運轉，經送鑑定後，始發現該機組最大驅動力無法達到５００ＫＷ，且非為美國ＣＵＭＭＩＮＳ公司原裝進口之全新產品。上訴人甲○○犯有詐欺罪責之事實，業經本院判處有期徒刑五月確定，上訴人甲○○自應依民法第一百八十四條第一項前段之規定負損害賠償責任。又上訴人辰龍公司既為上訴人甲○○之僱用人，亦應依民法第一百八十八條第一項、第二十八條、公司法第二十三條之規定，與上訴人甲○○負連帶賠償責任。被上訴人因上訴人甲○○之詐欺所受之損害及所失利益，包括向上訴人辰龍公司支付用以購買ＣＵＭＭＩ
ＮＳ ５００ＫＷ柴油發電機之價金一百四十萬元、被上訴人為履行承攬工程之義務而另購全新之發電機組所額外多支出之差額二十五萬元、將新發電機重新組裝施工連工代料之費用支出一萬元、將舊發電機組自工地移出之運費一萬五千七百五十元、將舊發電機組移至新莊之費用二萬一千元、將舊發電機移至龜山保管場所之運費一萬二千元、為發電機提出檢查報告所支出之引擎檢查報告費用一萬二千六百元，共計為一百七十二萬一千三百五十元，惟被上訴人另與本件共同侵權行為人即訴外人楊幸饒、傅永森分別於八十八年十一月十八日、八十九年十二月十九日，以五十萬元及十五萬元達成和解，和解部分已經清償，扣除此二項金額後，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二十八條、公司法第二十三條之規定，訴請被上訴人連帶給付餘額一百零七萬一千三百五十元等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠刑事判決認事用法均有錯誤，上訴人甲○○並無詐欺犯行可言：上訴人於八十三年十二月間開始向上訴人辰龍公司之業務傅永森詢價，有意洽購二部柴油引擎發電機組，一部為ＯＮＡＮ ＣＵＭＭＩＮＳ ３００ＫＷ型（ＣＵＭＭＩＮＳ公司購入ＯＮＡＮ公司股權，變成ＯＮＡＮ，ＣＵＭＭＩＮＳ為廠牌名稱，３００ＫＷ表示為三００仟瓦發電量），即表示這部發電機組為整組Ｏ
ＮＡＮ ＣＵＭＭＩＮＳ牌原裝進口之發電機組，一部為ＯＮＡＮ ＣＵＭＭＩ
ＮＳ ５００ＫＷ，上訴人辰龍公司報價給被上訴人，二台共計二百六十萬元，但上訴人公司人員張進昌認為價錢太高，八十四年元月間，張進昌再與上訴人公司傅永森、甲○○當面商議，希望總價金不要超過二百三十萬元，其中一部３００ＫＷ發電機要ＯＮＡＮ ＣＵＭＭＩＮＳ原裝進口，一部５００ＫＷ只要求引擎為ＣＵＭＭＩＮＳ牌子即可，其他部分可以用組裝，並未要求原廠，也未要求不能用整修。上訴人辰龍公司認為如此條件可以壓低價錢，願以二百三十萬元售予被上訴人，商議妥當，即由被上訴人公司傅永森傳真一份報價予被上訴人，載明：一部為５００ＫＷ ＣＵＭＭＩＮＳ（即表示僅引擎部分為ＣＵＭＭＩＮＳ而已），一部為３００ＫＷ ＯＮＡＮ ＣＵＭＭＩＮＳ，自始表示兩部發電機有重大區別，雙方於正式買賣合約書中亦註明一部為５００ＫＷ ＣＵＭＭＩＮＳ價金一百四十萬元、一部為３００ＫＷ ＯＮＡＮ ＣＵＭＭＩＮＳ價金為九十萬元。可見被上訴人對於其所購買者為兩部不同之發電機組一事，乃自始明知，上訴人辰龍公司亦係依約交付，上訴人甲○○自無何詐欺犯行可言。㈡時效抗辯：由證人張進昌於八十九年三月三日及九十年九月二十五日之證詞可知，被上訴人於八十四年十二月間即發現系爭發電機組為組裝品，惟其竟遲至八十七年五月始提起民事訴訟請求損害賠償，顯已逾侵權行為損害賠償請求權二年之時效，是被上訴人不得再向上訴人請求賠償。㈢縱有刑事判決之認定，但系爭發電機組之損害亦確與上訴人無關：系爭發電機於八十四年八月間即試車完畢，且台北市消防局亦曾於八十四年十二月二十二日至台開工地進行消防檢查，已通過全載試車檢驗合格，台開工地始獲准取得使用執照。系爭發電機通過試驗檢查後，並由消防防災公司及其負責人、沈祖海建築師事務所、台開公司人員翁晨化等單位在系爭發電機之進口報單上蓋章表示無異議，足證系爭發電機組可正常運轉，被上訴人並未因此交易而受有任何損害，即無權請求上訴人賠償其損害。㈣退步言之，本件侵權行為損害賠償請求權縱算成立，亦有過失相抵法則之適用：由上訴人提出之進口報單顯示，系爭發電機機頭及引擎為分別自不同產地進口、組裝者，並非被上訴人主張之「整台美國原裝進口」，則被上訴人就本件交易過程顯有重大疏失，造成對於影響自身權益之重要關鍵事項疏而未覺，其因重大過失而不知系爭發電機為組裝品，實已構成民法第二百十七條第一項之「與有過失」，上訴人自得主張過失相抵。㈤至於被上訴人所主張之損害賠償內容方面：其中就被上訴人支付用以購買系爭柴油引擎發電機之價金一百四十萬元部分，上訴人辰龍公司既已依約給付可以正常運轉之合格發電機，被上訴人本應給付價金，且此一百四十萬元之價金，為組裝品之價格，被上訴人並未因而多給付價金，且其中尾款十四萬元，被上訴人尚未給付；被上訴人另行新購全新之發電機組所多支出之二十五萬元差額部分，因上訴人辰龍公司所交付之發電機既能正常使用，被上訴人無須再另購置全新之發電機，且縱舊發電機組嗣後故障，被上訴人亦只需交由上訴人辰龍公司修理即可，是其多給付之差額，不得向上訴人請求；被上訴人擅將尚能修復之系爭發電機組搬離，自亦不得向上訴人請求組裝施工新發電機組之連工帶料費用一萬元及搬移舊機組之運費一萬五千七百五十元；至於被上訴人主張之引擎檢查報告費用一萬二千六百元部分，此筆費用完全與本案無關，顯非必要。㈥損益相抵：上訴人辰龍公司前已依雙方合約交付一組柴油引擎予被上訴人，被上訴人自係受有利益，被上訴人事後雖辯稱該發電機組已經遺失，然仍無法否認被上訴人曾受有相當於該發電機組價額之利益之事實，被上訴人既無法返還原物，自應償還其價額，則依民法第二百十六條之一之規定，被上訴人此部分所受之利益，當從其請求之損害賠償中予已扣除，始符合公平原則，以證人李源興於原審證稱系爭機器之成本約八十八萬元，抵扣原審判命上訴人應負之損害賠償額四十三萬六千一百五十元後，被上訴人已無餘額可以請求等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人對所受應給付被上訴人四十三萬六千一百五十元本息之敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。
四、被上訴人主張：上訴人甲○○為上訴人辰龍公司之經理，其與訴外人傅永森於八十四年二月間代表上訴人辰龍公司與被上訴人簽訂發電機買賣合約書，約定購買ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組，買賣價金為一百四十萬元，被上訴人已交付其中一百二十六萬元價款，上訴人亦交付其向訴外人佲鋒公司之李源興所訂購，以中古機組併裝整修之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ ＫＴＴＡ１９－Ｇ２型柴油引擎發電機組予被上訴人，嗣被上訴人將系爭發電機組自行安裝於其所承攬之台開公司中興大樓工地之水電工程，於台開公司工地進行檢查時，該發電機組竟大冒黑煙無法運轉之事實，為上訴人所不爭執，並有發電機買賣合約書影本一份（見原審卷一第八十二頁）在卷可參，堪信為真實。
五、被上訴人主張：上訴人辰龍公司在原審八十七年十二月十八日庭訊時曾稱：「刑案現仍在高院審理中，將來刑事判決確定，如果我們有罪，我們願意賠償」之語，應屬認諾等語。惟按被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，依民事訴訟法第三百八十四條之規定，雖應本於其認諾為被告敗訴之判決，但認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力，最高法院著有三十二年上字第四七八四號判例可資參照。查上訴人辰龍公司於原審係以：「將來刑事判決確定，如果我們有罪」，作為願意賠償之條件，揆諸上揭判例意旨，其陳述並無認諾效力可言，先予敘明。
六、被上訴人主張：上訴人甲○○明知其所銷售之系爭發電機組並非原廠全新組裝進口，而係以中古機組併裝整修之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ 柴油引擎發電機組，竟意圖為自己及辰龍公司之不法所有，於八十四年二月間夥同訴外人傅永森、楊幸饒向被上訴人報價，詐稱其所販售之系爭發電機組為原裝進口之新品，致被上訴人陷於錯誤而與上訴人辰龍公司締約，顯屬詐欺之事實，則為上訴人所否認，並以：上訴人甲○○並無詐欺情事，實係被上訴人因其預算不夠，要求降價，並表示５００ＫＷ之發電機組僅引擎為ＣＵＭＭＩＮＳ牌子即可，其他部分可以用組裝，並未要求原廠，上訴人辰龍公司認此條件可壓低價錢，始以一百四十萬元之價格與被上訴人訂定買賣契約，此為被上訴人自始明知之事，上訴人辰龍公司嗣依約交付，自無何詐欺可言等語，資為抗辯。經查：
㈠證人即被上訴人公司負責與上訴人締約事宜之員工張進昌於原審到庭證稱：「我
是在原告（即被上訴人）公司擔任工務經理，與被告公司（即上訴人辰龍公司）購買柴油發電機時，我有參與議價，八十四年一月份有向被告公司詢價，被告的報價約在一百六十萬元左右，別家也有報價，我們有問被告公司可否再降價，我們看了被告公司降價後的報價單，覺得非常滿意，才依報價單上面的內容請被告公司來簽約，被告降價後的報掛單與原來的報價單都完全一樣，都是五百千瓦的發電機，有註明是美國原裝進口，後來就這樣簽約，我們在訂約時報價單就是擺在旁邊，報價單也有被告公司蓋章，甲○○與傅永森有到場，洽談合約內容，因合約是被告帶來的版本，我們只是就他拿來的契約內容再增刪．．．。」、「（請求詢問證人，當初要求降價時，有沒有告訴被告說不要美國進口或只要是拼裝可以交代過就可以了？）沒有，我只有告訴被告公司說可不可以再降價，否則可能會由他家出賣．．．。」等語（見原審卷第一六五頁至第一六七頁），其於上訴人甲○○被訴詐欺之刑事案件即臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六七一號、本院八十七年度上訴字第四七四八號刑事案件中，亦證稱：均以美國原裝進口之條件與上訴人甲○○洽談等語（見台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六七一號刑事卷宗第六十二頁至第六十三頁）；且訴外人傅永森於上揭刑事案件中亦自承：「沒有說可以用中古貨，他說要便宜點的ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ的引擎，據我經驗買一百萬元以上的引擎很少買舊的。」等情（見本院八十七年度上字第四七四八號刑事案件第四十二頁），證人楊幸饒亦證稱：：「他們有說要進口全新的，但交代的過去就可以了。」等語並堅指上訴人辰龍公司向訴外人佲鋒公司購買之柴油引擎發電機組為全新的發電機（見同上本院刑事卷第六十頁反面至第六十二頁），再佐以上訴人辰龍公司於八十四年二月八日發予被上訴人之報價單，其上復係載明：「ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組，價格為一百四十萬元，美國原裝進口」等情以觀，足見上訴人甲○○及訴外人傅永森顯已向被上訴人表明，其等欲以一百四十萬元出售者，係美國原裝進口之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ機器引擎發電機組無訛，被上訴人主張其係基於此等認識而與上訴人辰龍公司締約，堪信為真實。上訴人雖辯稱：被上訴人就５００ＫＷ之發電機組只要求引擎為ＣＵＭＭＩＮＳ即可，其他部分可以用組裝，並未要求原廠，也未要求不能用整修組裝之機器云云，惟查系爭５００ＫＷ發電機組之報價單，其上明確載記「美國原裝進口」之文字，已如前述，可知雙方當時係立於「美國原裝進口」此一重要之點上進行締約磋商，若被上訴人嗣因價格因素，願改買在台組裝之中古貨，此點既與報價單有所出入，衡情上訴人自會要求於買賣契約書中載明，然觀諸系爭買賣契約，不僅未就中古貨一點為明文約定，甚且系爭買賣契約第十五條之約定，上訴人辰龍公司尚負有交付進口證明、出廠證明、原廠測試報告等文件之義務，益見本件買賣契約之標的，確為原裝進口之新品。上訴人對於被上訴人同意購買在台組裝之中古貨此一有利於己之積極事實，又未能舉證以實其說，則上訴人此部分之抗辯，自難採信。
㈡被上訴人主張：上訴人甲○○自始明知其向訴外人佲鋒公司採購用以交付被上訴
人公司之柴油引擎發電機組，係中古併裝品乙節，另據證人即佲鋒公司員工李源興於前揭刑事案件審理時到庭證稱：「．．．當時所購機組是舊的，整修過的，時間是八十四年三、四月間交貨，當時是甲○○及楊幸饒兩位到我公司．．．商談要購買柴油引擎發電機組，整修過是中古貨，零件有更新，價格為九十七萬元．．．。」、「（蔡《即上訴人甲○○》有無表明要購買美國原裝進口貨？）沒有。」、「我並沒有交付蔡測試報告及出廠證明，至於進口報單是蔡要求我交付，是我向同行光茂公司要一張正式進口ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組報單，但並非我賣給蔡之機器的報單，而且蔡亦知道此進口報單不是我賣給他發電機組之報單。我賣給蔡之引擎機組是中古貨沒有進口，甲○○亦知道這件事。」、「（蔡有無要求你提出測試報告及出廠證明？）他有要求，但我明白告訴他，賣予他的是中古貨無測試報告及出廠證明，至於他如何取得此二文件我不知道。」（見台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六七一號刑事卷宗第一００頁至第一０一頁）、「當初買的就說好是國外整修好的引擎不是全新的，引擎部分是國外整修的，我們是委託光茂公司進口的，外部是拼裝的。」、「發電機分二部分，包括引擎及馬達，引擎是我進口的，馬達是向光茂公司買的，他們是如何來的我不知道，馬達不是ＣＵＭＭＩＮＳ的，當時只要求引擎是ＣＵＭＭＩＮＳ的，全機是我們委託光茂公司在台灣組裝的，．．．當時組裝費是六萬元，馬達費十幾萬元，．．．馬達是光茂公司向新加坡買的，當時就和他們說好了，我賣的是整修的。」等語（見本院八十七年度上訴字第四七四八號刑事案件第七十九頁、第一五九頁），並有上訴人辰龍公司與佲鋒公司所簽訂，上載有買賣標的為「ＣＵＭＭＩＮＳ ＫＴＴＡ１９Ｇ２整修柴油引擎含水箱、空氣網、電子調速器」等字樣之合約書影本二份在卷可參（見同上本院刑事卷第八十七頁、第八十八頁）；再參以證人即美國ＣＵＭＭＩＮＳ引擎公司在台服務中心（炎宗內燃機有限公司）負責人張曉生於刑事案件中先後證稱：辰龍公司所交付之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組之引擎序號為00000000號，零件控制號碼為一一七０號，與該引擎燃油泵名牌顯示不符，且經美國康明斯（即ＣＵＭＭＩＮＳ）引擎服務中心查證ＣＵＭＭＩＮＳ原廠記錄序號00000000號引擎應為一九八０年十一月所出廠之ＶＴＡ一七一０系列之發電機用引擎，其零件控制號碼為四五０號，又經實地勘驗被告（即上訴人甲○○）所提供之發電機組該引擎為ＣＵＭＭＩＮＳ ＫＴＡ１９，其最高驅動能力無法達到５００ＫＷ，並有部分組件短裝等語（見台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號偵查卷宗第七十三頁），及「本案的發電機我有親自去看過，我是看引擎外型是ＫＴ１５５０型的，但自引擎上的牌子看是00000000的序號，根據此序號應是ＶＴＡ１７１０系列之產品，ＶＴＡ１７１０與ＫＴ１５５０引擎不能代換，ＫＴ１５５０的新代號為ＫＴＡ１９，因二型之外形完全不同，故不能拼裝互換」等語（見本院前揭刑事卷宗第八十頁至第八十一頁），並有宗炎內燃機有限司公司出具之發電機引擎檢查報告一紙在卷可參（見原審卷二第七十二頁）；證人即美國康明斯公司在台分公司職員趙國基於刑事案件亦結證稱：「我們公司之出廠證明與測試報告與卷附者不同，其上抬頭不是我們公司的商標，我們根本沒有此種格式之報告及證明。」（見本院前述刑事卷宗第八十一頁反面）等情，足見上訴人為履行與被上訴人間之買賣合約，而轉向佲鋒公司購買者，確係中古拼裝之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組，且此情自始為上訴人甲○○所明知。證人楊幸饒於前揭刑事案件中所稱：上訴人辰龍公司向佲鋒公司購買的發電機組為全新五百仟瓦進口發電機云云，顯與事實不符，且其身為上訴人辰龍公司實際負責人，證詞不免有偏頗之虞，是證人楊幸饒上開證詞，證據力薄弱，尚不得採為判斷之基礎。從而，被上訴人主張：上訴人甲○○自始明知其所購買者為中古拼裝品乙節，堪信為真實。
㈢上訴人辰龍公司與被上訴人簽約訂購之系爭發電機組，為原裝進口新品，上訴人
辯稱：當初約定以中古拼裝品交付亦可云云，顯非事實，且上訴人甲○○與訴外人傅永森、楊幸饒均明知全新之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組，其價格在一百六、七十萬元左右，以一百四十萬元之對價，不可能購得合乎要求之發電機組交貨等情，均如前述，則上訴人甲○○故意壓低報價，顯為圖競標得標，其於代表上訴人辰龍公司與被上訴人簽約之時，即有以中古拼裝品混充進口新品行騙之故意，足堪認定。況上訴人甲○○明知佲鋒公司交付之引擎機組為中古貨，沒有進口報單、測試報告及出廠證明等文件，佲鋒公司職員李源興提供之進口報單並非交易標的之報單等情，亦如前所述，惟其竟仍設法取得進口報單、出廠證明及測試報告等文件，以資交付被上訴人及業主台開公司審核，益見上訴人甲○○係以前述文件掩飾所交付商品並非全新進口之實情，其確有詐欺之故意無訛。上訴人以詐欺之手段致被上訴人陷於錯誤，而交付價款一百二十六萬元，交付價金本身即屬被上訴人所受之損害，且上訴人甲○○之詐欺行為，與被上訴人所受損害之結果，確有因果關係。
㈣上訴人雖辯稱：系爭發電機組其買賣合約載明所出售者，為「５００ＫＷ ＣＵ
ＭＭＩＮＳ」，即表示僅引擎部分為ＣＵＭＭＩＮＳ而已，較之同時出售予被上訴人之另部３００ＫＷ柴油引擎發電機組，該買賣合約上則係記載「３００ＫＷ
ＯＮＡＮ ＣＵＭＭＩＮＳ」，表示這部發電機組為整組原裝進口之發電機組，自始表明兩部發電機有重大區別云云，惟查本件買賣契約之標的，確係全新進口之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎發電機組，業經本院審認如前，而柴油引擎發電機組包括引擎及馬達二部分，美國康明斯公司僅生產發電機組引擎部分，至於發電機部分，係由其子公司ＯＮＡＮ所生產，而美國康明斯公司生產的引擎可配用於不同廠牌的發電機，並不限於與其子公司ＯＮＡＮ生產的發電機配合使用等情，另經證人張曉生於刑事案件結證明確（見本院前揭刑事卷宗第九十五頁至第九十六頁），可見本件買賣合約未如另紙買賣合約般記載「ＯＮＡＮ」字樣，應係指本件柴油引擎發電機組雖需使用全新進口之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎，惟其發電機部分則可不使用美國康明斯子公司即ＯＮＡＮ公司所產製之發電機配合組裝而已，並非５００ＫＷ柴油引擎發電機組可以使用中古拼裝品之意。上訴人辯稱：該二份合約內容不同，足見被上訴人對於系爭買賣標的並未要求全新進口品云云，顯非可採。
㈤上訴人又辯稱：系爭發電機已通過試車檢查及台北市消防局之消防檢查，足以達
到發電機應有之效率，其交付中古舊貨並未造成被上訴人之損害云云，並提出工地試車簽收單影本及證人張進昌簽名之簽認單影本各一紙為證（見原審卷一第九十一頁、第一七０頁）。惟查：本件上訴人甲○○係以舊品冒充新品，以詐術使被上訴人陷於錯誤，給付價金，即屬以詐欺為手段使被上訴人為締結買賣契約之意思表示並交付價金，交付價金本身即屬被上訴人所受之損害，至於被上訴人交付之中古舊貨是否堪用、能否修復諸節，至多僅生得否主張損益相底之問題（詳如後述）。況上訴人交付之發電機組，其引擎最高驅動能力無法達到５００ＫＷ，且有部分組件短裝，有礙機組運轉之正常功能等情，業據證人張曉生於刑事案件證述明確如前，並有發電機引擎檢查報告一紙附卷可參，則上訴人所交付之５００ＫＷ發電機組，不僅為中古拼裝舊貨，且其功率及運轉功能亦無法達到契約之要求；再者，證人張進昌亦於原審到庭證稱：「．．．（貨）是從高雄港口進關，不是我參與接收，是當時工地主任、台開公司裡面的員工等配合被告公司（即上訴人辰龍公司）的人去接貨，到高雄港口不知是何原因沒有看到發電機，．．．發電機是由被告公司直接送到工地的，發電機是我們自己安裝的，發電機進來時，因為我們安裝得太慢，所以無法試車，所以我們請被告公司拿出原廠的測試報告及試車報告所有的資料文件來給業主看，我們可以先付款給被告。．．．。」、「（被證九即證人張進昌簽名之簽認單）是我簽的沒有錯，這是當初發電機在工地圍牆沒有做的很好，通風管的部分有問題，造成雨水灌進來，我們找被告公司（即上訴人辰龍公司）來看，被告說需要修理，要我們自行出錢，我們同意，才會簽這張被證九號。這張被證九號是被告公司寫的，我有看過內容，我簽這張時，機器損害的原因是被告公司自己鑑定的，簽被證九時不知道這個機器與我們訂購的不符，那時還是試車階段，還沒有正式使用，．．．。」、「試車簽收單，是把發電機打開，上面記載的很清楚，是說空載試車，如有使用才是有載試車，就同老舊的車子整修後可以好好走，但是負載之後情形就會不同」及「（你簽的文件上面有消防檢查已通過這幾個字，當時是否有通過消防檢查？）其實這是在消防檢查期間，不是在消防檢查通過，是對方設下陷阱讓我們簽，其實看台開的文就知道是在消防檢查期間」等語（見原審卷一第一六五頁至第一六八頁、原審卷二第二十三頁），又對照台開公司八十四年十二月十一日八四臺發工字第一０一九八號函所載：「有關中興大樓新建水電消防工程８４．１２．４緊急發電機發生故障乙事，：：，並督促承商速修復後安排消防複檢，儘早取得消檢合證證明，以利本大樓使用執照之取得」（見臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號卷第十頁），工程簽收試車單記載：「由辰龍電機工程有限公司所交付之５００ＫＷ發電機下貨於台開濟南大樓工地經串聯工程股份有限公司於八十四年七月二十八日在台北市○○路（台開大樓）經雙方會同試車完成無誤。空載試車其電壓３８０Ｖ頻率６０ＨＺ」以及以及系爭買賣合約書第十四條約定：「驗收方式：全載試車」等情，足見證人張進昌簽立前述之簽認單時，系爭發電機組確實尚未通過消防檢查，該簽認單所載八十四年十二月四日之事故原因，為上訴人辰龍公司所自行鑑定，且兩造於八十四年七月二十八日試車時係空載試車，無法證明該發電機組是否足以應付真正工程之需要，亦不合於合約約定之驗收方式；更何況，系爭拼裝舊品是否堪用，與本件上訴人應否負侵權行為責任，並無關連。故上訴人抗辯：系爭發電機已通過試車檢查及台北市消防局之消防檢查，足以達到發電機應有之效率，其交付中古舊貨並未造成被上訴人之損害云云，亦無可採。
㈥上訴人甲○○明知其所銷售之系爭發電機組並非原廠全新組裝進口，而係以中古
機組併裝整修之ＣＵＭＭＩＮＳ ５００ＫＷ 柴油引擎發電機組，意圖為自己及辰龍公司之不法所有，於八十四年二月間夥同訴外人傅永森向被上訴人報價，詐稱其所販售之系爭發電機組為原裝進口之新品，致被上訴人陷於錯誤而與上訴人辰龍公司締約，並交付其中價金一百二十六萬元之犯行，並經本院刑事庭以八十七年度上訴字第四七四八號刑事判決，認其二人與訴外人楊幸饒共同犯詐欺取財罪，判處上訴人甲○○有期徒刑五月，傅永森有期徒刑三月，緩刑二年確定等情，有本院前揭刑事判決影本一件在卷可參（見原審卷一第一三五頁至第一五五頁），並經本院依職權調取前揭刑事卷宗（含台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號偵查卷宗及台灣板橋地方法院八十六年度訴字第一六七一號刑事卷宗）核閱無誤。另訴外人楊幸饒亦因被上訴人於本件訴訟主張之詐欺事實，經台灣板橋地方法院以八十八年度易字第四０九七號刑事判決，認其與甲○○、傅永森二人共同犯詐欺取財罪，判處楊幸饒有期徒刑一年，緩刑二年確定，此另經原審調取上開刑事卷宗（含台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二七七號偵查卷宗）經核無誤。綜合上開事證，被上訴人主張：上訴人甲○○夥同訴外人傅永森、楊幸饒，共同以詐騙被上訴人，稱將交付全新進口機組之方式，使被上訴人陷於錯誤，與上訴人辰龍公司締約，嗣更以整修拼裝之中古貨混充新品交付被上訴人，致被上訴人不疑有他而先後交付價款共計一百二十六萬元之事實，堪予採信。上訴人辯稱：被上訴人自始明知且同意買賣標的為整修拼裝舊品，其所交付之舊品亦未造成被上訴人之損失云云，則屬無據，當非可採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負賠償責任，修正前民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條分別定有明文。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第一百八十八條第一項亦定有明文（本件侵權行為發生於民法債編修正前，依民法債篇施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。民法第二十八條及公司法第二十三條復規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」；「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。查上訴人甲○○與訴外人傅永森、楊幸饒三人共同以詐欺方式，使被上訴人陷於錯誤，締結系爭買賣契約，交付價金一百二十六萬元，致被上訴人受有金錢之損害，其三人應依民法第一百八十五條、第一百八十四條第一項前段規定，負共同侵權行為之連帶賠償責任。次查上訴人甲○○及訴外人傳永森為上訴人辰龍公司之受僱人，訴外人楊幸饒則係上訴人辰龍公司之實際負責人，為甲○○、傅永森及楊幸饒於前述刑事案件審理時陳述明述，上訴人辰龍公司復不能證明有民法第一百八十八條第一項但書規定之免責事由存在，則上訴人辰龍公司對甲○○、傅永森之侵權行為，自應依民法第一百八十八條第一項規定負侵權行為之連帶責任。上訴人辰龍公司之法定代理人為李雅玲，有發電機買賣合約書之記載可稽，楊幸饒雖為「實際負責人」，惟按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，民法第二十八條定有明文。又按「民法第二十八條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其他有代表權之人，如清算人、公司之重整人等，因執行職務所加於他人之損害者為限，若加損害者非法人之董事或其他有代表權之人，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地」，最高法院八十七年年度台上字第一九一五號判決可供參考。又民法第二十八條民國七十二年一月一日之修正理由謂：「原條文所稱『職員』一詞，含義有欠明確，解釋上係指有代表權之職員而言。蓋本條相關之外國立法例，多標明為關於『法人之侵權行為能力』之規定（日民第四十四條），而法人之機關有意思機關、監察機關及執行機關三者，前二者與法人侵權行為無關，本條所謂之『職員』自係指法人之執行機關而言，否則，即難認為法人之侵權行為。而法人之董事，對外代表法人為一切行為，董事為執行機關，固無問題，現行法本條與董事並列之『職員』，係指與董事地位相當而有代表權之職員而言。又本條與第一百八十八條所規定之對象不同，前者以有代表權之職員為對象，後者以一般職員為對象，法人就其有代表權之職員所加於他人之損害，無免責之規定，所負責任較重，故範圍宜小，否則第一百八十八條將鮮有適用餘地。本條修正文字『其他有代表權之人』，係指民法第一百八十八條以外具有法人代表權之職員而言，如清算人、公司之重整人等是」，故對外有代表法人權限之人始有民法第二十八條之適用。本件楊幸饒雖為上訴人辰龍公司之「實際負責人」，但「實際負責人」僅係對內關係，對外並無代表權限，故無民法第二十八條之適用。又「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第二十三條第二項固定有明文。惟同法第八條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，上訴人辰龍公司為有限公司，楊幸饒並非公司法第八條所規定之負責人。故上訴人辰龍公司對楊幸饒部分，並不負連帶責任。上訴人甲○○為經理，依公司法第二＋三條規定，則應負連帶責任（上訴人甲○○並非民法第二十八條所稱之「有代表權之人」，故無該條之適用）。又上訴人辰龍公司應負損害賠償責任，係因其有負責人及受僱人因執行職務加損害於他人，依公司法第二十三條、及民法第一百八十八條第一項之規定，所負之法人侵權行為責任與僱用人責任，而非直接適用民法第一百八十四條規定，是法人與其受僱人、負責人間，要無民法第一百八十五條共同侵權行為規定適用之可言（最高法院著有七十三年度台上字第五九三號判決參照），被上訴人主張上訴人辰龍公司亦應依民法第一百八十五條規定負共同侵權行為責任云云，容有誤會，附此敘明。
八、上訴人又抗辯：由證人張進昌於八十九年三月三日及九十年九月二十五日之證詞可知，被上訴人於八十四年十二月間即發現系爭發電機組為拼裝品，惟其竟遲至八十七年五月始提起民事訴訟請求損害賠償，顯已逾侵權行為損害賠償請求權二年之時效云云，惟為被上訴人所否認，並稱：被上訴人一開始並不能確知引擎是拼裝，一直到八十五年九月二日鑑定報告出來才知道，被上訴人在八十七年五月間提起本件民事訴訟，時效並未消滅等語。經查：
㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，
二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。而所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言；如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院七十二年臺上字第一四二八號判例可資參照。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，最高法院另有七十二年臺上字第七三八號判例可供參考。是民法第一百九十七條第一項規定之侵權行為損害賠償請求權二年時效，係請求權人實際確知損害及賠償義務人時起算，如僅係懷疑，則尚難謂係明知。
㈡關於被上訴人何時知悉上訴人侵權行為乙節，證人張進昌於原審先後證稱：「．
．．我們付款後沒有幾個月，剛好宋省長來看台開的工地，我們就有打開發電機，但是有冒黑煙，後來把被告公司（即上訴人辰龍公司）所交的文件拿來看，結果是新加坡的，才發現發電機好像有問題，我們就委託國內代理的公司裡面的技術人員來鑑定，他說這臺發電機的引擎已經使用了十幾年了，後來核對才發現引擎不對，不是五百仟瓦的，才知道我們被騙了。」、「：：我簽這張（即前述被證九）時，機器損害的原因是被告公司自己鑑定的，簽被證九時不知道這個機器與我們訂購的不符，那時是試車階段，試車之後並未正式使用，還是試車階段就有發現不是我們要買的發電機，所以後來才緊急另外買一臺發電機」（見原審卷一第一六六頁至第一六七頁）、「（什麼階段發現問題的？）是空轉試車時的。」、「（台開公司說發生問題是在八十四年十二月四日，你是否說的就是這一次？）十二月四日所講的就是這件事情，因為要趕快應付消防檢查。」及「（你們到何時發現是拼裝的？在何時間點發現的？）事實上是台開和建築師發現的，然後通知我們，我們是一邊換、一邊通知（指ＣＵＭＭＩＮＳ在臺分公司）的」等語（見原審卷二第一二二頁至第一二四頁），再參酌系爭機器是否有瑕疵及是否為原廠新貨皆有賴專業人員鑑定始可得知，而ＣＵＭＭＩＮＳ在臺分公司即宗炎內燃機有限公司乃於八十五年九月二日，始出具對系爭發電機組之發電機引擎檢查報告，有該份檢查報告影本在卷可參（見原審卷二第七十頁），及被上訴人係遲至八十五年七月間始向崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）另購一臺新機器等情，另有被上訴人與崇友公司間往來之發電機買賣合約、轉帳傳票、統一發票、收款通知單影本（見原審卷二第七十三頁至第八十二頁、第一０五頁至第一一０頁），顯見系爭發電機雖於八十四年十二月四日發生事故，惟斯時被上訴人尚不知發生事故之原因為何，乃找ＣＵＭＭＩＮＳ在臺分公司人員進行鑑定後，始實際知曉其受騙購買併裝舊品之事實。故被上訴人主張其一開始不能確知機器是拼裝，一直到八十五年九月二日鑑定報告出來才確知等語，堪予採信。上訴人對被上訴人知悉其請求權在前之有利於己之積極事實，又未能再舉證以實其說，則其辯稱：被上訴人於八十四年十二月間即知悉系爭發電機為組裝舊品云云，尚不足採。
㈢綜上，被上訴人既至八十五年九月二始實際確知損害及賠償義務人，則其於八十
七年五月一日提起本件民事訴訟，有附帶民事起訴狀上原法院收案打印之日期可憑（見台灣板橋地方法院八十七年度附民字第二二七號刑事卷宗第一頁），尚未逾民法第一百九十七條第一項所規定之侵權行為損害賠償之二年時效。
九、本件原告請求損害賠償之範圍：㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀；第一項情形（指回復原狀），債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，現行民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。其中八十九年五月五日修正增訂之該條第三項條文，依民法債編施行法第十二條之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。
㈡茲審究被上訴人請求賠償之各項損害及其數額如下：
⑴因受詐欺而向被告等支付用以購買系爭發電機之價金一百四十萬元部分：被上
訴人因受詐欺而實際支付一百二十六萬元價金予被告辰龍公司，依前開說明，被上訴人自得基於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人辰龍公司與甲○○連帶賠償一百二十六萬元，以回復原狀。至於被上訴人尚未給付之十四萬元價金部分，其既未給付，則無請求上訴人返還之權利。
⑵被上訴人為履行承攬工程義務，而另行新購可用全新之發電機組，多支出差額
二十五萬元部分：按被詐欺人係基於因受詐欺購買劣貨而給付金錢（如價金）之事實，主張侵權行為賠償請求權者，依其主張之事實，其所受之損害係受詐欺而給付金錢（而非受詐欺收受劣貨），其固得請求返還金錢，或請求賠償其中之差價（即證明其得以較低之價格買得該貨品之方式請求賠償，保留其物），此皆屬因侵權行為人加害所受之不利益。至於另購新貨所為之替代給付之支出及相關費用之支出，已屬替代原契約之履行，而非屬回復到其未受詐欺而交付金錢前所處之狀態，自不在其得請求損害賠償（回復原狀）之範圍內。被上訴人雖引用最高法院四十八年臺上字第一九三四號判例，主張：其另購新貨之支出（或增加之支出），亦得請求賠償云云。按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。
本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害」，最高法院固著有四十八年台上字第一九三四號判例，惟查該判例之事例，係承攬契約之承攬人有違約情形，定作人請求損害賠償，與本件因受詐欺締結買賣契約並給付價金，而依侵權行為請求損害賠償回復原狀之情形不同，自無從加以援用。被上訴人對此提出其與訴外人崇友公司間往來之發電機買賣合約、轉帳傳票、統一發票、收款通知單影本等件為證，然核上開費用，屬被上訴人另購新貨所為之支出，已屬替代原契約履行之給付，與本件侵權行為無涉，依前揭說明，非在被上訴人所得請求損害賠償之範圍內。
⑶將新發電機重新組裝施工連工帶料之費用支出一萬元部分：此亦屬被上訴人另
購新貨所衍生之支出，為替代原契約履行之給付，同上理由，亦非在被上訴人所得請求損害賠償之範圍內。
⑷將舊發電機自工地移出之運費一萬五千七百五十元、將舊發電機移至新莊之費
用二萬一千元、及將舊發電機移至保管場所之運費一萬二千元部分：上訴人始終否認有詐欺行為且拒絕賠償，被上訴人將系爭發電機移出工地移至新莊及保管場所之運費，依現行民法第二百十三條第三項規定，應可認係被上訴人為回復原狀（回復機器未安裝前之原狀）所支出之必要費用。上訴人以其能修復系爭發電機組，被上訴人不應自行搬移為由，稱此等支出非必要費用，尚不足採。被上訴人主張此部分各支出一萬五千七百五十元、二萬一千元、一萬二千元等情，業據提出轉帳傳票、統一發票、付款申請書、訂購單、托運單及工作簽認單等件為證（見原審卷二第八十三頁至第八十七頁、第九十五頁至第一０一頁），且上訴人亦未爭執上開文件之真正，從而被上訴人依民法第二百十三條第三項規定，請求上訴人支付此部分之費用，共計四萬八千七百五十元，當屬有據。
⑸為發電機提出檢查報告所支出之引擎檢查報告費用一萬二千六百元部分：此費
用應屬被上訴人為確定系爭機器是否為併裝舊貨，以提供證據為目的所為之支出，顯非被上訴人為回復原狀所支付之費用，自不得請求賠償。
㈢綜上，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額，共計一百三十萬八千七百五十元
（0000000＋１５７５０＋２１０００＋１２０００＝0000000）。
十、上訴人抗辯：依其所提出之進口報單顯示，系爭發電機機頭及引擎為分別自不同產地進口、組裝，並非被上訴人主張之「整臺美國原裝進口」，而該二張進口報單均已交付被上訴人，則被上訴人仍稱其對於系爭發電機為組裝之事實，從不知情，顯見就本件交易過程有重大疏失，造成對於影響自身權益之重要關鍵事項疏而未覺，已構成民法第二百十七條第一項「與有過失」之情形，被上訴人自得主張過失相抵云云，並提出進口報單二紙為證（見原審卷一第一八八頁至第一八九頁），被上訴人亦不否認曾收受此二紙進口報單，且其中一起岸港口為新加坡，另一起岸港口則為馬來西亞檳城之事實，固堪信上訴人主張系爭發電機機頭及引擎為分別自不同產地進口、組裝之情為真。然本件買賣合約上未如另紙合約般記載「ＯＮＡＮ」字樣，係指本件柴油引擎發電機組雖需使用全新進口之ＣＵＭＭ
ＩＮＳ ５００ＫＷ柴油引擎，惟其發電機部分則可不使用美國康明斯子公司即ＯＮＡＮ公司所產製之發電機配合組裝，業經本院審認如前，則上訴人交付予被上訴人之進口報單，表明機頭部分與引擎部分係不同港口起岸，自不足令人起疑；且進口報單係註明貨物「起岸港口」，以國際貿易而言，「起岸港口」與「製造國」不同，亦事屬常見，貨物起岸港口非在美國，未必表示系爭標的即非美國製造；況上訴人事後自他人處取得相關進口報單等文件，乃用以掩飾其交付之商品非全新之事實，正所謂「詐術之實施」，而使被上訴人陷於錯誤。從而被上訴人縱未注意到系爭發電機機頭及引擎係分別自不同國家進口一事，亦難認其對於損害之發生或擴大有何過失可言。是上訴人過失相抵之抗辯，洵不足採。
十一、上訴人另抗辯：上訴人前已交付被上訴人整修拼裝之柴油發電機組，被上訴人自係受有相當於該發電機組價額之利益，被上訴人事後雖辯稱該發電機組已經遺失，然仍無法否認被上訴人曾因此受有利益之事實，自應依民法第二百十六條之一之規定，被上訴人此部分所受之利益，當從其請求之損害賠償中予已扣除，始符合公平原則，爰主張損益相抵等情，惟為被上訴人所否認，另稱：該整修拼裝之發電機組目前何在伊並不知情，被上訴人並無保管責任等語。經查：
㈠按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受
之利益，現行民法第二百十六條之一定有明文；依民法債編施行法第十三條規定，上開規定於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。考其立法意旨，乃依損害賠償之原則言，既以填補所受損害為目的，則因發生損害之原因事實，使被害人同時受有利益者，計算被害人之總財產額有無減少之際，即不能不計入其所受利益，以避免被害人反因侵權行為而更受有利益。本件上訴人之詐欺行為除構成侵權行為之外，兩造間亦因上訴人之詐欺行為而成立買賣契約，被上訴人所受領之整修拼裝舊貨，雖不合於契約關於「美國原裝進口」之約定，惟仍屬具有一定交易價值之物，且此等利益與被上訴人所受之損害，要屬同一原因事實，苟認被上訴人得請求賠償其因詐欺所受之損失（即已支付之價金），卻無須扣除此等財產上利益，無啻將使被上訴人因上訴人之侵權行為而更受有利益，顯不合於損害賠償以填補損害為原則之立法意旨，亦有失公允；又被上訴人行使侵權行為損害賠償請求權者，係請求賠償所給付之全部價金，以回復未受詐欺時所處之狀態，業如前述，從而被上訴人亦應負有將所受領之利益返還予上訴人之義務，如返還不能，則負有償還其價額之義務。是被上訴人抗辯：被上訴人對於上訴人交付之整修拼裝舊貨不負保管責任，其亦不知發電機在何處云云，尚不可採。被上訴人既對未將發電機返還上訴人辰龍公司乙節，並不爭執（見本審卷第七六頁），上訴人依現行民法第二百十六條之一規定主張損益相抵，核屬有據。
㈡被上訴人主張：其將系爭整修拼裝舊貨自台開公司中興大樓工地移出載往新莊
，嗣又將系爭機組運往保管場，惟現已不知去向，並未將之交付上訴人等情，除有被上訴人提出之前揭托運單、工作簽認單及統一發票影本等件在卷供憑外，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人既已不能返還原物，揆諸前揭說明，自應以該拼裝機組之價額，作為計算被上訴人所受領利益之標準。再查系爭拼裝機組之成本，業經證人李源興於原審證稱：約八十八萬、八十七萬元等語明確（見原審卷二第一九０頁），被上訴人雖抗辯：證人李源興之證詞有所偏頗云云，惟並未舉證以實其說，且核證人李源興與上訴人僅有業務往來關係，並無至親或僱傭等特別關係，亦無證據證明其證詞有何偏頗之虞，被上訴人此部分所辯，當無可採。另上訴人雖又主張：得以其向下游廠商即佲鋒公司購買之價格，作為計算系爭拼裝機組價值之標準，並提出其與佲鋒公司間之買賣契約書影本一份及統一發票、請款明細影本各一紙為證（見本院卷第一０三頁至第一０四頁）。依上開文書所載，上訴人固係以九十七萬元之價格向名鋒公司購得系爭拼裝機組，惟此價格除該機組之成本外，尚包含佲鋒公司所賺取之利潤，無從適切證明系爭機組之價額，故亦不可採。故仍應以證人李源興證述之八十八萬、八十七萬元之平均數八十七萬五千元，作為計算被上訴人所受領利益之標準。從而上訴人主張損益相抵之結果，被上訴人所得請求上訴人連帶賠償之數額為四十三萬三千七百五十元（0000000－000000＝４３３７５０）。
十二、被上訴人與共同侵權行為人傅永森、楊幸饒和解，對本件上訴人賠償責任之影響：按「因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任」，民法第二百七十四條定有明文。被上訴人與訴外人楊幸饒於八十八年十一月十八日以五十萬元達成和解；嗣又與訴外人傅永森於八十九年十二月十九日以十五萬元成立訴訟上之和解，和解金額已受償，為被上訴人所自認，並有被上訴人與楊幸饒間之和解書影本一份、被上訴人與傅永森間之和解筆錄影本一份為證。被上訴人所受之損害剩餘四十三萬三千七百五十元，已如前述，經訴外人楊幸饒清償五十萬元、訴外人傅永森清償十五萬元後，被上訴人已無損害。
十三、綜上所述，被上訴人依據侵權行為之法律關係，就上訴部分請求上訴人辰龍公司、甲○○連帶給付四十三萬六千一百五十元，及各自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即上訴人辰龍公司自八十七年五月九日起，上訴人甲○○自八十七年五月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十四、上訴人交付之拼裝舊品，其功率及運轉功能無法達到契約之要求，且並未通過消防檢查，均經本院審認如前，被上訴人所受之損害，為其因受詐欺而交付價金，與系爭拼裝舊品是否堪用，係屬二事，是上訴人辰龍公司於原審具狀聲請向台北市消防局函查之事項（見原審卷二第一一二頁至第一一三頁），並非重要爭點，核無必要。又訴外人楊幸饒、傅永森因和解而免除債務部分，因被上訴人已無損害，故無另加論述必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日
書記官 周 淑 靜