臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一一二二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許坤立律師複代理人 林螢秀律師
彭時希被上訴人 乙○○訴訟代理人 蘇千祿律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十五日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一００三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百三十萬四千零八十元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願提供現金或等值第一商業銀行轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人所有坐落臺北市○○區○○段四小段第二八三地號土地應有部份五分之一（下稱系爭土地）之毗鄰地，即同地段第二八一地號土地，民國（下同）八十九年二月間，每坪市價為五十四萬八千二百一十元，以此推知，在假扣押查封登記前，系爭土地每坪市價亦高達五十四萬八千二百一十元，且因上訴人與被上訴人並無債之關係，被上訴人何時濫行假扣押系爭土地，實非上訴人所得預知，不得以上訴人未於假扣押執行前，以每坪五十四萬八千二百一十元之價格出售系爭土地，即謂上訴人並未預期系爭土地有上開價格，是上訴人確實因被上訴人不當假扣押查封系爭土地，受有無法處分系爭土地之損害，該損害數額請依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定酌定之。
㈡、被上訴人濫行對上訴人提起偽造文書及確認買賣關係不存在等民刑事訴訟，均委任律師為訴訟代理人，基於武器對等原則，上訴人非委任律師為刑事辯護人及民事訴訟代理人，將無從防禦；至於撤銷假扣押裁定及塗銷假扣押登記，因涉及法律專業知識，非律師無法辦理，上訴人委任律師辦理撤銷假扣押裁定及塗銷假扣押登記，亦係伸張、維護權益所必要，依釋字第二百零五號解釋，上訴人自得請求被上訴人賠償伊所支出之律師費三十萬元及往返應訊旅費四千零八十元。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、上訴人原依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定提起本件訴訟，嗣於原法院改依侵權行為法律關係請求，涉及訴之變更，被上訴人不同意上訴人所為之變更，本件自應以民事訴訟法第一百零四條第一項第二項之規定審結。而民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，並非訴訟標的或請求權基礎，程序上應予駁回。
㈡、系爭土地與鄰地即同地段第二八一地號土地位置、地形、面積各不相同，二者本難比擬，而上訴人於八十九年三月九日登記為系爭土地之所有權人，其取得系爭土地所有權在被上訴人與中興人壽保險股份有限公司間於八十九年二月二十三日訂立上開土地買賣契約之『後』，自無法遽此認定系爭土地亦有每坪五十四萬八千二百一十元之價格。況且，上訴人於假扣押查封登記前，並未有以「每坪伍拾肆萬捌仟貳佰壹拾元」出售系爭土地之計劃，亦未見上訴人以上項價格對何人要約，可見上訴人原即未「預期」系爭土地果有上開價格。其後假扣押期間，上訴人自承並無出租或出售他人之計劃，且系爭土地價格之漲、跌，並非兩造所得預期，上訴人主張其受有無法處分系爭土地之損害一百萬元，誠無足取。
㈢、我國民事訴訟，一、二審並未採律師強制代理制度，上訴人亦未能證明其「有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要」之情形，即無從訴請被上訴人賠償其所支付之律師費用；又上訴人空言主張其支付往返應訊旅費四千零八十元，而未舉證以實其說，亦應予駁回。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人以臺灣士林地方法院八十九年度裁全字第七八三號民事裁定為執行名義，聲請查封上訴人所有坐落臺北市○○區○○段四小段第二八三地號土地應有部份五分之一，臺灣士林地方法院民事執行處以八十九年度民執全字第五四六號受理，並於八十九年四月二十一日以士院仁執全強字第五四六號函囑託臺北市中山地政事務所查封登記在案。嗣被上訴人向上訴人提起刑事及附帶民事訴訟，業經原法院八十九年度自字第八八號刑事判決自訴不受理，及八十九年度附民字第二六五號判決駁回確定，其復提起之確認買賣關係不存在訴訟，亦因撤回起訴而訴訟終結，並於九十一年五月間撤銷假扣押查封登記，足見被上訴人前開假扣押自始不當。爰依侵權行為法則，求為命被上訴人應賠償上訴人因系爭土地遭被上訴人不當假扣押，無法處分系爭土地之損害一百萬元、支出律師費用三十萬元及往返應訊旅費四千零八十元，共計一百三十萬四千零八十元及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人係因上訴人與第三人吳鴻榮間之虛偽買賣，故假扣押系爭土地並發動訴訟，顯係合法行使權益之行為，並非無端興訟，損害上訴人之權利；況前開訴訟皆因刑事自訴不合法及裁判費過鉅，撤回起訴而終結，並未認定上訴人無異常買賣情形，被上訴人自無侵權責任；又上訴人請求所謂系爭土地遭被上訴人不當假扣押查封登記，受有無法處分之利益、支出之律師費及往返應訊之旅費，均無具體資料可資佐證，更與系爭假扣押無因果關係，上訴人請求賠償，並無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其所有系爭土地為被上訴人聲請假扣押，於八十九年四月二十一日查封登記至九十一年五月間始撤銷假扣押查封登記之事實，業據其在原審提出假扣押裁定、囑託查封登記函、囑託塗銷查封登記函等件為據，並為被上訴人所不爭執，堪信屬實。按民法關於侵權行為損害賠償請求權之成立，須以行為人故意或過失不法侵害他人之權利為要件。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違反其意者而言；所謂過失係指欠缺善良管理人之注意義務而言。上訴人主張依侵權行為之法則，請求被上訴人負賠償責任，首應就被上訴人有何故意或過失之不法行為負舉證責任。經查：
(一)被上訴人與已過世之吳鴻榮間因房屋合建及土地互易契約自八十七年間即涉訟，被上訴人以吳鴻榮違約為由，訴請吳鴻榮給付保証金及違約金，經原法院八十七年度重訴字第七八號、八十八年度重訴字第一一三號、本院八十八年度上字第九七二號、八十九年度上字第三四七號判決吳鴻榮應給付被上訴人二百五十萬元、一百五十萬元及法定遲延利息確定。惟訴訟進行中，吳鴻榮於八十九年三月九日將系爭土地出賣並移轉登記予上訴人，被上訴人因認上訴人給付價金之方式矛盾，在尚未付清價款即行過戶，且未通知土地共有人，顯係吳鴻榮與上訴人二人通謀虛偽假買賣真脫產，致其對吳鴻榮之債權無法受清償，故除聲請假扣押查封已登記為上訴人名義之系爭土地外，並自訴吳鴻榮及上訴人涉嫌偽造文書罪、詐欺得利罪，提起附帶民事訴訟請求伊二人連帶賠償七百萬元；復起訴請求確認伊二人間之買賣關係不存在，系爭土地所有權登記應予塗銷等事實，業據原審調取該法院九十年度重訴字第二五九號民事全卷核閱屬實，並有附帶民事起訴狀、民事起訴狀附原審卷可稽。
(二)被上訴人自訴吳鴻榮及上訴人涉嫌偽造文書罪、詐欺得利罪，經原法院刑事庭判決自訴不受理確定；附帶民事訴訟部分亦經判決駁回，被上訴人提起上訴復撤回，固有原法院八十九年度自字第八八號刑事判決、八十九年度附民字第二六五號刑事附帶民事訴訟判決、及本院刑事庭通知附原審卷可按；惟查，該刑事判決係以吳鴻榮業已死亡及被上訴人並非行使偽造文書、詐欺得利之直接被害人，不得提起自訴為由，判決自訴不受理；並未認定上訴人無上開犯行。又，被上訴人前開請求確認吳鴻榮及上訴人間之買賣關係不存在等訴訟，嗣經被上訴人撤回起訴，亦未就伊二人間關於系爭土地買賣之真偽作實體審認。然上訴人從未否認在價金未全部給付之前即辦理所有權移轉登記，且其登記時間復在被上訴人與吳鴻榮爭訟之際之事實（見原審卷第一一六頁），此確與一般不動產買賣之慣例不同；且其買賣登記影響被上訴人取得執行名義後，對吳鴻榮財產能否強制執行，獲得滿足清償至鉅，被上訴人因而懷疑伊二人間之買賣為虛偽，侵害其債權，自有相當合理之原因並非無端訴訟。則被上訴人為保全其對上訴人之損害賠償請求債權實現，提供擔保聲請假扣押，並提起民、刑事訴訟以確認實情，解決爭議，乃係依法行使其訴訟上之權利，既無侵害上訴人權利之故意，亦未欠缺善良管理人之注意義務而有過失情事。
四、況查，上訴人所主張之各項損害，經核其中：
(一)被上訴人應賠償上訴人因系爭土地遭被上訴人不當假扣押，無法處分系爭土地之損害一百萬元部分；上訴人雖提出被上訴人與中興人壽保險股份有限公司間於八十九年二月二十三日所訂土地買賣契約書為據，惟系爭土地與鄰地即同地段第二八一地號土地位置、地形、面積各不相同，二者本難比擬；且上訴人取得系爭土地所有權在被上訴人與中興人壽保險股份有限公司訂立上開土地買賣契約之後，尚難據此認定系爭土地亦有每坪五十四萬八千二百一十元之價格。又上訴人並未舉證證明其於假扣押查封登記前，有以「每坪伍拾肆萬捌仟貳佰壹拾元」出售系爭土地之計劃；其後假扣押期間，上訴人於原審九十一年六月二十六日言詞辯論時復自承：「假扣押期間，系爭房屋 (應係土地)並沒有要出租或出售他人」 (見原審卷第四七頁)，且系爭土地價格之漲、跌，並非兩造所得預期，上訴人主張其受有無法處分系爭土地之損害一百萬元，誠無足取。
(二)上訴人主張其支出律師費用三十萬元部分，雖提出委任代理人、辯護人之委任契約三件為證，惟我國民事訴訟，一、二審並未採行律師強制代理制度，上訴人亦未舉出任何證據證明其「確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要」之情形，自無從請求被上訴人賠償其所支付之律師費用。
(三)至上訴人主張其支付往返應訊搭乘計程車支出車費四千零八十元部分，則未舉證以實其說，自不足採信。
五、綜此，被上訴人既無故意或過失之不法行為，且上訴人所主張之損害均不足為採，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自屬無據。從而，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人賠償無法處分系爭土地之損害一百萬元、支出律師費用三十萬元及往返應訊旅費四千零八十元，共計一百三十萬四千零八十元及自起訴狀繕送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，非有理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，其所持理由雖不儘相同，惟結果並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
書記官 常 淑 慧