臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一四○號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳慶安上 訴 人 丙○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十二日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人丙○○給付上訴人甲○○○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人甲○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○○方面：
一、聲明：
(一)原判決關於駁回上訴人甲○○○左項訴訟部分裁定廢棄。
(二)被上訴人乙○○應給付上訴人甲○○○新台幣（以下同）七十萬元，及自民國（下同）八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（上訴人甲○○○原起訴請求自八十四年五月一日起算利息，於本院減縮自八十八年一月一日起算）
二、陳述：
(一)八十三年四月前上訴人丙○○、被上訴人乙○○夫妻向上訴人甲○○○借款三百萬元，上訴人甲○○○同意自八十四年五月起按月息百分之一．六計算。嗣被上訴人乙○○於八十四年九月十五日標會清償部分借款，又於八十五年四、五月間請求上訴人甲○○○同意自其召集之互助會中借標二會清償部分借款，被上訴人乙○○承諾於八十七年度前清償會款，結算上開借款尚欠二十四萬八千二百元。八十七年七月間被上訴人乙○○表示無力清償會款，請求上訴人甲○○○代其招集互助會，由被上訴人乙○○之子盧群昱參加一會，並於同年八月十日得標，連同會首之會款會計二百零三萬四千九百元，全部清償上訴人甲○○○。
(二)訴外人盧煌村、連雪娥夫妻於八十三年四月前以盧煌村簽發之二紙支票，面額各一百萬元，委由上訴人丙○○夫妻向上訴人甲○○○調現，上訴人甲○○○遂向訴外人林正華調現交付上訴人丙○○（九十年九月十三日言詞辯論期日改稱連雪娥借款；同年十月二日提出準備書狀，改稱上訴人丙○○持盧煌村簽發之支票，佯稱代盧煌村夫妻向上訴人借一百萬元；九十一年五月十六日準備程序改稱於不同時間各借一百萬元；於九十二年一月二十八日改稱上訴人丙○○持票借款）。同年五月間上開支票到期，上訴人盧煌村夫妻要求展延，故上訴人甲○○○先行清償林正華而取回支票。盧煌村夫妻於八十四年三月間清償三十萬元，連雪娥再於同年四月中旬標得上訴人甲○○○召集之互助會，以會款一百萬元清償借款，並表明分期清償餘款七十萬元。同年四月三十日上訴人丙○○表明由其負責清償七十萬元借款，為上訴人甲○○○拒絕。同年五月初被上訴人乙○○表示上訴人丙○○對盧煌村夫妻所負七十萬元債務乃賭債，其不同意負擔盧煌村夫妻之系爭借款債務。上訴人甲○○○遂向上訴人丙○○、連雪娥表示不同意債務承擔。（九十年十月二日提出準備書狀，改稱自八十四年四月三十日起多次請求上訴人丙○○清償系爭借款，其以經濟困難為由，要求延展清償期限，嗣上訴人丙○○表示由被上訴人乙○○負責代償；九十一年五月十六日準備程序再改稱八十四年四月三十日前上訴人丙○○打電話向上訴人甲○○○說要負責清償盧煌村的七十萬元債務，上訴人甲○○○不同意，嗣後上訴人丙○○多次懇求，並表示經被上訴人乙○○同意，故上訴人甲○○○應允）。迄八十七年九月二十八日上訴人甲○○○、夫陳慶安、女兒陳錦惠、陳幸延在台北市○○路○段紳嘉公司與被上訴人乙○○、子陳群志、盧群昱清算協調兩造間之債務事宜時，被上訴人乙○○表示上訴人甲○○○先向盧煌村夫妻催討系爭七十萬元借款，如渠等於二年內未清償，其願負責清償。故兩造於協議書記載以一百八十二萬八千三百元解決首揭三百萬元債務，未列入系爭七十萬元債務。被上訴人乙○○於同年九月三十日質疑清算結果，經陳慶安、王明傳於翌日提出結算表，被上訴人乙○○無異議。其後二年期間，上訴人甲○○○向盧煌村夫妻催討未果，連雪娥並於八十七年十二月二十八日以存證信函表示系爭借款之借款人為丙○○。八十九年十二月間上訴人甲○○○委由陳錦惠向被上訴人乙○○請求清償，其藉故不清償。九十年一月十五日被上訴人乙○○向訴外人王明傳、黃玉花承諾清償系爭七十萬元。同年四月間被上訴人乙○○對王明傳表示其已清償盧煌村七十萬元，其與系爭借款無關。為此請求上訴人丙○○、被上訴人乙○○連帶給付上訴人甲○○○七十萬元，及自八十八年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)上訴人丙○○抗辯已清償盧煌村賭債，與其於鈞院九十一年度上易字第六四０號刑事案件之陳述不符。
三、證據：
(一)援用於原審提出之支票、戶籍謄本、自助會單、存證信函、掛號郵件收件回執、調解不成立證明書等影本。並聲明證人林正華、王明傳、黃玉花、陳錦惠。
(二)於本院提出存證信函、調解不成立證明書、台北縣瑞芳鎮調解委員會通知書、申請調解書、戶籍謄本、帳簿、本院九十一年度上易字第六四０號刑事判決、原法院九十年度訴字第十九號民事判決、九十年度自字第五九號刑事判決、新聞紙等影本。並聲明證人王明傳、黃玉花、陳錦惠、盧煌村、連雪娥，及聲請調被上訴人乙○○、證人黃玉花之電話通聯紀錄。
乙、上訴人丙○○、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：
(一)上訴人丙○○部分：
１、原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。
２、右廢棄部分，上訴人甲○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)被上訴人乙○○部分：駁回上訴人甲○○○之上訴。
二、陳述：
(一)上訴人甲○○○於八十四年三月間向被上訴人乙○○表示：上訴人丙○○向其借三百萬元簽賭六合彩，希望被上訴人乙○○代償。被上訴人乙○○承諾自八十四年四月起以代上訴人甲○○○繳付每月互助會會款之方式，代償上開借款，但不計利息。迄八十七年八月二十七日結算被上訴人乙○○代償金額時，上訴人甲○○○之夫陳慶安製作之結算表竟列入系爭連雪娥之借款七十萬元及上訴人丙○○之借款，並均加計利息，被上訴人乙○○異議，上訴人甲○○○遂與被上訴人乙○○、上訴人丙○○於同年九月二十八日達成協議，為解決上訴人甲○○○與上訴人丙○○間所有債務問題，結算借款（含利息）餘額共計一百八十二萬八千三百元，由被上訴人乙○○交付九張支票代償，經陳錦惠及被上訴人乙○○夫妻所生之子陳群志簽名見證。嗣支票均已兌現，上訴人丙○○、甲○○○間之借貸關係因清償完畢而消滅。
(二)系爭一百萬元支票借款係盧煌村夫妻持票向上訴人甲○○○借款。上訴人甲○○○向盧煌村夫妻索討未成，連雪娥為避免債務，亦以存證信函偽稱係上訴人丙○○所借，且與上訴人甲○○○配合為不實指控。嗣後上訴人甲○○○自訴上訴人丙○○詐欺（原法院九十年度自字第五九號），盧煌村夫妻眼見單純民事糾葛演變為刑事案件，遭上訴人甲○○○利用而入兄長於罪，乃於該案件坦承配合上訴人甲○○○為不實陳述，該借款為渠等所借，與上訴人丙○○無關。惟原法院誤信林正華之不實證言，判上訴人丙○○有罪，經鈞院改判無罪確定。
(三)上訴人甲○○○之主張於其於原法院九十年度訴字第十九號民事事件、自訴上訴人丙○○詐欺案件之陳述不符。且上訴人甲○○○主張連雪娥清償一百萬元，並承諾分期清償系爭七十萬元借款，又因上訴人丙○○另欠盧煌村賭債七十萬元，欲承擔系爭借款債務抵償賭債，但為上訴人甲○○○拒絕，可見連雪娥為借款人，與上訴人丙○○自始無關。另連雪娥寄發之存證信函記載「當初我大伯因事務煩忙，於是拜託我向妳暫延此借款：」，足證於八十三年五月出面向上訴人甲○○○展延票期的是連雪娥，非上訴人丙○○。
(四)上訴人甲○○○提出之帳簿為其單方製作，否認為真正。
三、證據：
(一)援用於原審提出之結算表、協議書等影本。
(二)於本院提出訊問筆錄、本院九十一年度上易字第六四０號刑事判決等影本、入出國日期證明書。並聲請調閱本院九十一年度上易字第六四０號刑事卷宗、原法院九十年度訴字第十九號民事卷宗。
理 由
一、按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。最高法院四十三年台上字第三七七號判例亦闡示：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」。查上訴人甲○○○主張：上訴人丙○○於八十三年四月前持盧煌村簽發之支票向其借一百萬元，惟僅清償三十萬元，尚欠七十萬元，經被上訴人乙○○承諾代償，其得依借貸契約請求上訴人丙○○、被上訴人乙○○連帶返還系爭借款云云，上訴人丙○○、被上訴人乙○○否認兩造間存在借貸契約，自應由上訴人甲○○○就債權發生之原因事實負舉證責任。
二、查上訴人甲○○○雖提出盧煌村簽發面額一百萬元之支票一紙，然未經上訴人丙○○或被上訴人乙○○背書，無法推斷兩造間存在支票之原因關係。又上訴人甲○○○於本件訴訟前及訴訟中陳述系爭借款之原因事實及提出之證據，與其主張與上訴人丙○○間存在系爭借貸關係乙節，多所出入、矛盾，啟人疑竇，茲分述如后：
(一)於八十九年十二月十五日向原法院起訴請求盧煌村、連雪娥清償系爭同筆借款（案號九十年度訴字第一九號），先主張渠二人於八十三年五月二十九日持同紙支票向其借款，約定同年六月二十九日清償，屆期協議延展，至八十四年三月連雪娥清償三十萬元，承諾餘款分期清償，然屢經其電話催告，渠二人推托不還（見起訴狀及該卷第二十一頁）。再改稱上訴人丙○○持票向其說是連雪娥要借款，屆期上訴人丙○○請求延展，其後上訴人丙○○返還三十萬元，說連雪娥要還的，連雪娥亦當面表示分期清償餘款，嗣上訴人丙○○要求由其承擔債務，但其未同意，連雪娥則以渠對上訴人丙○○有七十萬元債權，要求其向上訴人丙○○追討（見該卷第二十二、二十九頁）。再改稱上訴人丙○○持盧煌村簽發面額各一百萬元之支票二張向其調現給盧煌村、連雪娥，並於八十四年三月間經手償還三十萬元，四月中旬盧煌村、連雪娥以互助會款清償一百萬元等語，並提出互助會單、收據為證（見該卷第五十一、五十四、五十五頁），經本院調閱該卷宗查閱在案。
(二)上訴人甲○○○提出其登載之帳務明細及於八十七年八月二十七日製作之債務明細表，均記載「阿娥700,000元」（原審卷第二十一頁），顯示其認為系爭七十萬元為連雪娥之債務。
(三)於八十七年十一月三十日寄瑞芳郵局第二四八號存證信函予連雪娥，記載連雪娥透過上訴人丙○○調現一百萬元，擅自由上訴人丙○○承擔債務，經被上訴人乙○○清償部分款項，爰限期催告連雪娥清償餘款二十四萬八千二百元字樣，有上訴人甲○○○提出之存證信函附卷可稽。
(四)上開民事事件經原法院於九十年四月四日判決駁回上訴人甲○○○之訴，上訴人甲○○○上訴後聲明撤回而確定。上訴人甲○○○隨即於同年十月四日向原法院自訴上訴人丙○○詐欺（九十年度自字第五九號），指稱上訴人丙○○佯稱代盧煌村、連雪娥借款一百萬元。再改稱上訴人丙○○說是盧煌村要借的，及其主觀上認為是盧煌村借的（見該卷第一、三十八頁、本院九十一年度上易字第六四０號刑事卷第八十八、九十五、第一三八頁）。
(五)於本件起訴狀主張盧煌村、連雪娥以盧煌村簽發面額各一百萬元之支票二張，委由上訴人丙○○、被上訴人乙○○調現，屆期要求展延，嗣盧煌村夫妻於八十四年三月間清償三十萬元，連雪娥於同年四月中旬標得其召集之互助會，以會款一百萬元清償借款，並表明分期清償餘款七十萬元，同年四月三十日上訴人丙○○表明由其負責清償七十萬元借款，為其所拒，同年五月初被上訴人乙○○表示上訴人丙○○對盧煌村夫妻所負七十萬元債務乃賭債，不同意負擔盧煌村夫妻之系爭借款債務，其遂向上訴人丙○○、連雪娥表示不同意債務承擔，並提出互助會單為憑。詎於九十年九月十三日原審言詞辯論期日改稱連雪娥借款（原審卷第三十八頁）。於同年十月二日提出準備書狀，改稱上訴人丙○○持盧煌村簽發之支票，佯稱代盧煌村夫妻向上訴人借一百萬元，其自八十四年四月三十日起多次催告上訴人丙○○清償，上訴人丙○○表示由被上訴人乙○○負責代償。再於九十一年五月十六日本院準備程序改稱於不同時間各借一百萬元，八十四年四月三十日前上訴人丙○○打電話向其說要負責清償盧煌村的七十萬元債務，其不同意，上訴人丙○○多次懇求，並表示經被上訴人乙○○同意，其始應允。再於九十二年一月二十八日改稱上訴人丙○○持票借款。
(六)上訴人甲○○○主張：八十三年四月前上訴人丙○○、被上訴人乙○○夫妻向其借款三百萬元，約定自同年五月起按月息百分之一．六計算利息，嗣被上訴人乙○○於八十四年九月十五日標會清償部分借款，又於八十五年四、五月間請求其同意自其召集之互助會中借標二會清償部分借款，被上訴人乙○○承諾於八十七年度前清償會款，結算上開借款尚欠二十四萬八千二百元，八十七年七月間被上訴人乙○○再請求其代為招集互助會，由被上訴人乙○○之子盧群昱參加一會，並於同年八月十日得標，連同會首之會款會計二百零三萬四千九百元全部用以清以借款，迄同年九月二十八日其與被上訴人乙○○達成和解，以一百八十二萬八千三百元解決此筆債務，並經被上訴人乙○○清償完畢等事實，經上訴人甲○○○提出見證人陳錦惠、陳群志簽立之證明書為憑，並為上訴人丙○○、被上訴人乙○○所不爭執，堪信為真正。該證明書記載「甲○○○和丙○○之間的所有債務問題將依下列方式償還解決．．以上共計金額新台幣壹佰捌拾貳萬捌仟參佰元整」（原審卷第二十三頁），未保留系爭七十萬元借款債務，顯示上訴人丙○○非系爭借款之借用人，亦未承擔盧煌村或連雪娥之債務。
三、證人林正華於上開刑案雖證稱上訴人甲○○○說上訴人丙○○要借一百萬元，我看到其交款予上訴人丙○○，上訴人丙○○拿一張支票給上訴人甲○○○（見該卷第三十頁）。然上訴人甲○○○於本件九十一年五月十六日準備程序陳稱林正華交付一百萬元後，其再交付上訴人丙○○云云，顯見證人林正華未親自見聞所謂上訴人丙○○收款之過程，上開證言自不足憑採。
四、上訴人甲○○○提出連雪娥於八十七年十二月二十八日回覆之基隆碇內郵局第九六號存證信函，雖記載係上訴人丙○○借款，其僅代為向上訴人甲○○○請求展期等字樣。連雪娥於九十年度訴字第一九號事件亦順著被上訴人甲○○○之主張，抗辯是上訴人丙○○借款及還款云云（見該卷第二十二頁）。惟連雪娥嗣後改稱不知道上訴人丙○○有借款（見該卷第三十四頁），於上開刑事案件進一步坦承是盧煌村向上訴人甲○○○借款（見該卷第二十四頁）。再查，盧煌村於九十年度訴字第一九號事件雖抗辯系爭支票是上訴人丙○○借用（見該卷第三十三頁反面），然於上開刑案坦承跟連雪娥拿二張票向上訴人甲○○○借二百萬元，用會款還一百萬元而拿回一張票，再清償三十萬元後，無力清償七十萬元，上訴人甲○○○叫其在上開民事事件說是上訴人丙○○借的等語（見該卷第三十二、三
十三、八十九頁）。故連雪娥、盧煌村之說詞反覆，渠等於九十年度訴字第一九號民事事件所為不利於上訴人丙○○之陳述，顯難以遽信。又退步言，縱認上訴人丙○○曾持票收受借款，惟依上訴人甲○○○陳述之借貸及清償過程，僅堪認為上訴人丙○○代理連雪娥或盧煌村借款，上訴人甲○○○亦係以貸與連雪娥或盧煌村之意思，交付借款予代理人上訴人丙○○，則只發生上訴人丙○○代理所為法律行為之效力能否及於連雪娥或盧煌村之問題，不至使上訴人丙○○、甲○○○間發生借貸契約關係，故上訴人甲○○○聲請本院傳拘盧煌村、連雪娥，已無必要。
五、證人王明傳於原審雖證稱：「九十年一月十五日甲○○○請我跟乙○○提七十萬元之事，她承認七十萬元，說如果要還，也要慢慢還」。惟其於本院補充證稱：「我跟乙○○說看我的面子，之前那麼多錢都還了，七十萬元看我面子也一起還，乙○○說他現在不講，等過完年再說．．乙○○有說如果要還，也要慢慢還，但沒有說一定會還，沒有承認負責七十萬元」，核與證人黃玉花證稱：「陳錦惠到乙○○家，乙○○說是阿娥的事．．王明傳當場說乙○○已經那麼多錢都還了，不差這七十萬，看他的面子，一起還了這七十萬元，乙○○說那是阿娥的事情，快過年了，她現在不講，她再想想看，考慮看看．．，她沒有說一定會還」相符。是證人王明傳原證稱被上訴人乙○○承認七十萬元債務云云，與事實不符，不足為憑。
六、證人陳錦惠雖證稱被上訴人乙○○於八十七年九月二十八日兩造和解時，承諾如盧煌村、連雪娥於二年內未清償，願自負清償責任，二年後其向被上訴人乙○○催討，被上訴人乙○○以上訴人甲○○○多話而拒絕清償云云。然查，證人陳錦惠為上訴人甲○○○之女，非不可能礙於親情而為有利於上訴人甲○○○之證言。且上訴人甲○○○陳稱被上訴人乙○○曾拒絕承擔盧煌村夫妻之債務，如被上訴人乙○○於和解當日改變心意，同意承擔債務，上訴人甲○○○豈可能不要求被上訴人乙○○或見證人以書面證之，以免再生爭端。此外上訴人甲○○○於二年後僅訴請盧煌村夫妻返還借款，未將被上訴人乙○○併列為被告，顯見被上訴人乙○○無承擔債務之事實，證人陳錦惠之證言應係臨訟編纂，不足採信。
七、綜上事證，堪認上訴人甲○○○未舉證證明兩造間除已清償之三百萬元債務外，上訴人丙○○另持票向其借用一百萬元，或上訴人丙○○、被上訴人乙○○承擔盧煌村、連雪娥之借款債務等事實，上訴人丙○○就其抗辯已清償盧煌村七十萬元賭債之事實，自無庸負舉證責任。從而上訴人甲○○○本於借貸契約，請求上訴人丙○○、被上訴人乙○○給付系爭借款及其利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人丙○○如數給付及為假執行之宣告，尚有未合，上訴人丙○○求予廢棄，改判駁回上訴人甲○○○之訴及假執行之聲請，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人甲○○○對被上訴人乙○○之訴及假執行之聲請，於法並無不合，上訴人甲○○○指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴人丙○○之上訴為有理由，上訴人甲○○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 黃 嘉 烈法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日
書記官 吳 美 貞