臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一七六號
上 訴 人 甲○○法定代理人 蕭富章右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾伍萬元及自民國九十年一月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人益世營造廠股份有限公司（下稱「益世公司」）承攬訴外人玄奘人文社會學院（下稱「玄奘學院」）校舍新建工程，經同案被告鄒旺泉（原審判決關於被告鄒旺泉部分未據上訴）及上訴人甲○○介紹，將其中益世公司所承攬之部分建築工程轉包由被上訴人承建，並由兩造書立承諾書乙份，載明被上訴人應支付仲介費新台幣（下同）七百萬元予上訴人及鄒旺泉，被上訴人隨即依承諾書之約定交付發票日為民國（下同）八十八年七月二十一日、票號ＡＵ五一二一三二號、付款人為上海商業銀行中壢分行、面額為一百五十萬元之支票（以下簡稱系爭支票）交由上訴人及鄒旺泉執兌，餘款五百五十萬元約定由益世公司退還被上訴人現金一千五百萬元後七日內再支付。詎嗣後益世公司與玄奘學院因故迄未能順利簽訂承攬契約，致被上訴人與益世公司間之次承攬契約亦無從訂立，最後玄奘學院為避免工程延誤而另與被上訴人簽約，故被上訴人與益世公司自始未曾成立任何契約，是上訴人二人領有上開居間報酬即無理由，爰依民法第一百七十九條之規定，訴請上訴人與同案被告鄒旺泉給付被上訴人壹佰伍拾萬元及自八十八年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明：上訴駁回。（原審判決上訴人與同案被告鄒旺泉給付被上訴人壹佰伍拾萬元及自八十八年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，鄒旺泉並未就其所受敗訴判決部分提起上訴，此部分判決已告確定。）
二、上訴人則以：訴外人益世公司與訴外人玄奘學院間之承攬工程合約業已簽訂成立，益世公司並已繳納四千萬元支票予玄奘學院作為履約保證金，而玄奘學院嗣將上開四千萬元之履約保證金轉入學校帳戶內，且於八十八年七月十六日動土開工。嗣益世公司於八十八年八月十二日即就上開營建工程部分亦與被上訴人簽立工程合約。被上訴人與玄奘學院間之工程合約，完全係為規避居間報酬之支付所虛捏，今被上訴人與益世公司間之次承攬工程契約既因上訴人等二人之媒介而成立，則被上訴人自有給付居間酬金予上訴人等二人之義務。且受領被上訴人所交付之一百五十萬元者僅鄒旺泉一人，上訴人既未授權亦不知情，是上訴人縱無居間報酬請求權，則因上訴人並未實際受領被上訴人之給付，被上訴人並無向上訴人行使返還不當得利之權限存在等語，資為置辯。並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分及假執行之宣告與訴訟費用之裁判廢棄；㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張：訴外人益世公司承攬訴外人玄奘學院校舍新建工程，經上訴人及同案被告鄒旺泉介紹，約定其中益世公司所承攬之部分建築工程由被上訴人承建，兩造並書立承諾書乙份，成立居間契約，並約定被上訴人應支付居間報酬費用七百萬元予上訴人及鄒旺泉等語，並提出承諾書一紙為證（原審卷，八頁）。上訴人對於兩造間有口頭約定居間報酬乙事並不爭執（原審卷，三八六頁），惟辯稱：其並未授權鄒旺泉代表簽名亦不知情，更未在簽署承諾書時在場，且未在承諾書上簽署，是上訴人未與被上訴人成立居間契約等語。惟按居間報酬契約，並不以訂立書面契約為必要，口頭約定居間報酬依法亦生居間契約之效力。且證人即被上訴人公司之員工張培智於原審到庭證稱：「（問：簽承諾書時證人是否在場？）是，鄒旺泉、甲○○、姜義勇（音同），由鄒旺泉代表簽下承諾書，他們三人推鄒旺泉出來簽名，甲○○有同意由鄒旺泉簽承諾書」等語。證人即被上訴人公司之員工葉春桂亦到庭證稱：「（問簽承諾書時證人是否有在場？為何仲介人員未簽名？）當時大家都有在場，雙方先草擬壹份承諾書，後來由我們打字，然後由鄒先生代表簽名，謝先生說由鄒先生簽名就可以了」等語（原審卷，三五○至三五二頁）。而上訴人於原審亦曾承認兩造間有簽署承諾書之事實（原審卷，四二頁、三八六頁），是上訴人辯稱其未授權鄒旺泉代表於承諾書上簽名，亦未於簽署承諾書時在場云云，委無足採。因此，被上訴人主張兩造間已成立民法第五百六十五條所規定之居間契約等語，為可採信。依該居間契約之約定，益世公司如與被上訴人簽訂二億七千四百萬元之工程合約，超出二億六千七百萬元部分即七百萬元為仲介費，歸上訴人與鄒旺泉所有。
四、關於益世公司與被上訴人間是否簽訂工程合約乙節，兩造間有爭執，被上訴人主張：後益世公司與玄奘學院因故迄未能順利簽訂承攬契約，致被上訴人與益世公司間之次承攬契約亦無從訂立，最後玄奘學院為避免工程延誤而另與被上訴人簽約，故被上訴人與益世公司自始未曾成立任何契約，被上訴人承攬玄奘學院四千萬元之校舍新建工程，與益世公司無關等語。上訴人則辯稱：益世公司與玄奘學院間之承攬工程合約，業已簽訂成立，益世公司並已繳納四千萬元支票予玄奘學院，作為履約保證金，而玄奘學院嗣將上開四千萬元之履約保證金轉入學校帳戶內，再從益世公司於八十八年七月十六日在玄奘學院為動土典禮工程與後續工程之「工程日報表」內容，也可悉益世公司與玄奘學院間之承攬契約不僅成立，且業已依約履行，嗣益世公司將玄奘學院新建工程案中之營建工程部分，委由被上訴人承建，雙方並於八十八年八月十二日簽有工程合約，是被上訴人謂其與益世公司間未簽訂契約應非屬實等語。經查：
㈠上訴人主張益世公司與被上訴人間已訂立工程合約之事實，固據其提出益世公司
與被上訴人間之工程合約一紙為證（原審卷，四五至五八頁）。益世公司之法定代理人朱正義亦到庭證稱：「工程合約是我和竣泰訂的」等語（原審卷，二三七頁）。惟被上訴人辯稱：該工程合約由被上訴人公司於八十八年八月十二日草擬完畢並交由益世公司，請其用印後交還，詎益世公司收受該草約後迄未有回應，依民法第一百五十七條之規定，要約即應失其拘束力等語。證人即玄奘學院系爭工程之執行專案負責人段盛華於原法院證稱：「竣泰做了一個合約要承包益世的工程，可是竣泰拿不到益世給他們的合約，所以工程就放在那裏沒有辦法動」等語，並提出益世公司於八十八年十二月十六日之函文為證，該函文明載：「同業竣泰及玉竣兩營造公司，未經本公司同意（曾交來單方工程合約），竟代搶做施工，完成基椿部份工程」（本院卷，二四九頁），經核該函文內容所載之上開工程合約係屬單方工程合約與被上訴人主張上開工程合約未經益世公司承諾等語相符，故上訴人所提上開合約書及證人朱正義之證言，尚不足以證明被上訴人與益世公司已訂立有效之工程合約。
㈡上訴人雖主張：益世公司與玄奘學院成立承攬契約由益世公司承包系爭工程後，
被上訴人再與益世公司訂立系爭工程合約由被上訴人承作系爭工程，被上訴人已依約進場施工等語，並提出益世公司與玄奘學院履約保證金合約、玄奘學院入帳單、益世公司與玄奘學院之工程日報表各一份為證（原審卷，五九至六一頁、三○一頁至三二六頁）。惟證人段盛華於原審準備程序時證稱：其於八十八年七月間負責玄奘學院教舍大樓工程之執行專案小組人員，該工程本有一位張先生以益世公司之名義得標，可是因合約條件談不攏，故遲遲不能簽約，最後玄奘學院沒有跟益世公司成立承攬契約，並於八十八年十二月二十八日發了一個函，說明益世公司本來就沒有作這個工程，雖益世公司與玄奘學院有成立履約保證金合約，惟此係投標議價之程序，且該保證金沒有入到學校的帳戶等語，並提出簽一紙、工程草約一份、玄奘學院八十八年十二月二十八日函一紙為證（原審卷，二三四至二三六頁及二四六頁至二四八頁）。其復於本院審理時到庭證稱：伊是系爭工程專案小組之執行秘書，張乃元以益世公司名義投標，但益世公司否認有投標一事，所以只簽草約，沒有正式簽約，當時被上訴人已進場，且開學在即不能再拖，所以玄奘學院與被上訴人簽基礎工程合約，讓被上訴人承作約三、四千萬元之工程，總工程約四億多，其中一億六千萬元以土地抵，簽約前被上訴人已進場破土，所謂破土只是堆沙的儀式而已。後來是因玉俊營造比被上訴人好，所以給玉俊營造作等語，並提出八十八年七月十九日簽呈一紙為證（本院卷，一一九至一二一頁及一四八頁）。依上開證言，玄奘學院並沒有與益世公司正式簽訂承攬契約，僅成立草約，益世公司並未施作系爭工程。再者，依上訴人所提出之益世公司與玄奘學院之工程合約書記載，合約成立日期為八十八年七月三十日（原審卷，二六九），依其所提出之益世公司與被上訴人之工程合約記載，合約成立日期八十八年八月十二日（原審卷，五一頁），而其所提出之工程日報表記載之施作日期係自八十八年七月十六日起至同年八月十日止（原審卷，三○一至三二六頁），施作日期竟於合約成立之前，不能證明被上訴人有依工程合約施作工程之事實。而上訴人所提出之上開玄奘學院履約保證金合約、玄奘學院入帳單亦僅能證明益世公司有因得標而繳交履約保證金之事實，不能證明益世公司與玄奘學院間、益世公司與被上訴人間均已成立工程合約之事實。
㈢本院依被上訴人之聲請，向玄奘學院函詢八十八年間玄奘大學校舍新建工程之全
部資料，經玄奘學院於九十年七月二日（九○）玄總字第一五○三號函附八十八年九月新建綜合教學大樓工程合約書所載，系爭工程係由訴外人玉峻營造股份有限公司所承攬建造，尚非上訴人所稱系爭工程由益世公司所承攬建造（原審卷，一○二至二三一頁）。依證人段盛華之證明狀記載，本案工程為四億五千四百萬元，玄奘學院最後與被上訴人簽訂之工程合約總價為一千八百九十九萬元，並提出玄奘學院與被上訴人之工程合約為證（本院卷，一三七、一四九至一五○頁），上訴人對該工程合約並無意見（本院卷，一五三頁），而上訴人所提之被上訴人與益世公司所訂上開工程合約明載之工程總價為二億七千四百萬元，被上訴人所提之工程合約與上開函件及證人所提之工程合約內容顯有不符。證人即系爭工程之得標人張華特（原名張乃元）證稱：系爭工程原是訴外人潤昶公司欲承標，因資格不符，伊才買下益世公司之牌照而標得系爭工程，將土木（工程）發包給被上訴人承作，於八十八年七月十六日開工，然於八月十九日即與益世公司發生糾紛，所以玄奘學院未與益世公司正式簽約，只有伊以益世公司名義簽的備忘錄及草約，正式承攬契約是玄奘學院與玉俊營造在九月份簽的，被上訴人僅作四千萬元之工程，工程款由玄奘學院直接付給被上訴人，後來由玉俊營造接下去作，玉俊營造還是以二億六千七百萬元承攬工程，其中四千萬元由被上訴人施作。益世公司之履約保證金是伊付給玄奘學院，因正式契約沒有成立，嗣有領回等語（本院卷，一○九頁、一一○頁）。上開證言、函件及證人所提之工程合約證據顯示，益世公司並未與被上訴人及玄奘學院訂立有效之工程合約書，系爭工程係由玄奘學院直接與玉峻公司及被上訴人簽立工程合約。
㈣上訴人既未能提出其他證據足證益世公司與被上訴人及玄奘學院已訂立有效之工
程合約書之事實，其辯稱：益世公司與玄奘學院間之承攬工程合約，業已簽訂成立，益世公司並已繳納四千萬元支票予玄奘學院作為履約保證金，雙分業已依約履行，嗣益世公司將玄奘學院新建工程案中之營建工程部分，委由被上訴人承建，雙方並於八十八年八月十二日簽有工程合約云云，即無可採。
五、按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第五百六十八條第一項定有明文。查本件居間契約係上訴人及同案被告鄒旺泉與被上訴人約定，由上訴人及鄒旺泉為益世公司與被上訴人訂約之媒介，被上訴人給付居間報酬，依上述條文規定，上訴人及鄒旺泉以益世公司與被上訴人之契約因居間人之媒介而成立者為限，始得請求報酬。查益世公司並未與被上訴人成立工程合約，已如前述，故上訴人及鄒旺泉對於被上訴人不得請求居間報酬。
六、關於上訴人是否已受領居間報酬乙節，兩造間有爭執。被上訴人主張：兩造於八十八年七月六日簽立承諾書當時，即已交付鄒旺泉系爭支票，以為居間報酬之一部分，系爭支票並於八十八年七月二十一日經提示兌現，該支票係由鄒旺泉及上訴人受領等語。上訴人則辯稱：其實際上未領得被上訴人上開票款，自不能認其受有利益，又鄒旺泉係「代表」簽名，充其量僅代表上訴人一人，不及於鄒旺泉本人，是被上訴人係向與契約無關之第三人而為給付，與上訴人無涉等語。經查：
㈠被上訴人主張之事實，業據其提出承諾書一紙、系爭支票正反面影本各一紙為證
（原審卷，八、九頁），上訴人對於上開承諾書及支票之真正並不爭執。原法院依聲請向華信商業銀行中壢分行函查結果，該票款業已兌現並存入鄒旺泉之帳號00000000000000號帳戶內，有華信商業銀行九十年七月十二日（九○）壢作字第○○○一八號函附往來明細表（原審卷，二五三至二五五頁）在卷可稽。
㈡證人張培智及葉春桂均於原審到庭證稱，簽立上開承諾書當時上訴人在場等語，
已如前述。依承諾書第一條規定，簽約時由被上訴人交付上開支票與仲介人，而該支票係於簽約時由鄒旺泉收受乙節，為兩造所不爭。該承諾書記載：「四、仲介人取得之仲介費如何分配與竣泰公司無涉，所有仲介人不得再向竣泰公司作任何請求。」證人葉春桂於原審證稱：「這張支票是鄒先生簽的，他們沒有說仲介費要如何分，謝先生說開給他們一張支票由他們再回去分，這張支票已經兌現了」等語（原審卷，三五二頁）。因此，上訴人辯稱：其實際上未領得被上訴人上開票款，自不能認其受有利益，又鄒旺泉係「代表」簽名，充其量僅代表上訴人一人，不及於鄒旺泉本人，是被上訴人係向與契約無關之第三人而為給付，與上訴人無涉云云，並無可採。應認被上訴人主張：兩造於八十八年七月六日簽立承諾書當時，即已交付鄒旺泉系爭支票，以為居間報酬之一部分，系爭支票並於八十八年七月二十一日經提示兌現，該支票係由鄒旺泉及上訴人受領等語，為可採信。
七、上訴人及鄒旺泉依法不得請求居間報酬，惟其於簽約時已收受系爭支票，該支票業經兌現並存入鄒旺泉之帳戶內，依承諾書之約定，該票款應認係由上訴人與鄒旺泉受領，已如前述，故上訴人及鄒旺泉取得該票款作為居間報酬，並無法律上之原因，被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人及鄒旺泉共同返還上開一百五十萬元（即上訴人及鄒旺泉各返還七十五萬元）居間報酬，即屬應予准許。上訴人辯稱：居間契約係於八十八年七月六日簽訂，而被上訴人明知當時其與益世公司間之次承攬契約均未簽訂，則上訴人尚無居間報酬請求權，被上訴人明知無給付義務而仍為給付，依民法第一百八十條之規定，不得請求返還等語。惟查兩造於簽訂居間契約時，由被上訴人依約於八十八年七月六日簽約時給付居間人上開支票作為部分居間報酬，法律並未禁止居間契約當事人於訂約時先行給付部分居間報酬後，再由居間人媒介成立契約。嗣後益世公司與被上訴人間雖未因居間人之媒介而成立契約，上訴人並未能舉證證明被上訴人於交付上開支票時，被上訴人已明知益世公司與被上訴人嗣後無法因媒介而成立合約，故上訴人辯稱：被上訴人明知無給付義務而仍為給付，依民法第一百八十條之規定，不得請求返還云云，即無可採。
八、關於利息請求權部分，被上訴人請求上訴人給付自支票提示日即八十八年七月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，因被上訴人未能主張及證明其曾於提起本件訴訟前請求上訴人返還系爭報酬而上訴人拒不返還之事實，故其請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月二十三日起至清償日止之法定遲延利息部分，應予准許，逾此所為利息請求，則不應准許。
九、從而被上訴人依據不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人七十五萬元及自八十八年七月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年一月二十三日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或舉證，已無礙本院前述之認定，爰無一一論述之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
書記官 黃 慶 霽