台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第一七一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間返還寄託物事件，上訴人對於中華民國九十一年一月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五三三一號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將原判決附表所示之支票五紙及由訴外人陳賀榮簽發、發票日民國八十九年九月十五日、支票號碼AY126024、票面金額新台幣（下同）十萬五千元之支票一紙，返還予上訴人。
三、前項支票被上訴人如返還不能時，應賠償上訴人六十三萬元。
四、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人寄託於被上訴人前開支票共六紙（下稱系爭支票），於原審起訴時上訴人就其中發票日八十九年九月十五日、票面金額十萬五千元之乙紙支票漏未列入，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定，為訴之追加。
二、卷附不起訴處分書並無由證明上訴人給付之一萬元係被上訴人代撰契約，上訴人應負擔之費用：
按卷附之不起訴處分書及被上訴人為訴外人葉大鵬刑事案件之告訴代理人或選任辯護人均只證明被上訴人係受訴外人葉大鵬之委任處理事務，然實無由導出上訴人給付之一萬元係契約代撰之分擔費用。實則該筆一萬元為上訴人將系爭支票交予被上訴人保管之酬金，蓋衡諸經驗法則，被上訴人乃上訴人訴訟對造（即葉大鵬）之委任律師，即便和解時雙方仍屬對立之兩造，上訴人斷無幫對立之當事人分擔律師費用之理。
三、證人詹秀冬之證詞不可採：證人詹秀冬於上訴人與訴外人葉大鵬簽訂股份讓渡契約時根本不在場，且非契約當事人，其就本身未為見聞之事，實無證言之可能。
四、上訴人與葉大鵬所訂股份讓渡契約及證人陳賀榮之證詞，均僅可證明上訴人應代訴外人葉大鵬清償租金予訴外人蘇啟明，至何時清償，如何清償均無法由前揭契約及證詞中窺之，從而原審以前揭契約及證人陳賀榮之證詞即認定被上訴人將系爭支票交予訴外人蘇啟明之代理人，係屬依約而為，而逕為有利於被上訴人之判決，顯屬率斷。
五、兩造間確存有寄託關係：㈠如前所述，上訴人給予被上訴人之一萬元並非被上訴人代撰股份讓渡契約，上
訴人應分擔之費用，而係因上訴人為確保系爭支票能於上訴人與訴外人蘇啟明續訂租約時如數交付，乃委託被上訴人代為保管之酬金，由此可證兩造間確存有寄託關係。
㈡退步而言，縱認前揭一萬元之費用並非寄託契約之酬金，然寄託契約本不以有
償為必要，且被上訴人於原審九十年十一月八日答辯狀自認其確曾保管系爭支票，而系爭支票亦果於九十年一月十九日起至同年三月底交予黃蕙芬律師前，均在被上訴人保管之下，綜此，兩造間確存有寄託關係，殆無疑義。
六、被上訴人將受託之系爭支票交予訴外人蘇啟明之代理人，對上訴人不生清償之效力：
按上訴人與葉大鵬間之股份讓渡契約書上之所以無被上訴人應於何種條件下始得將系爭支票交付之明文，實係因該契約書乃上訴人與葉大鵬間之權利義務之明定，而非兩造間之約定，然上訴人於將系爭支票寄託予被上訴人時曾要求其必須在上訴人與訴外人蘇啟明續訂租約時始得將支票交予蘇啟明（蓋上訴人願花費七十多萬元頂讓訴外人葉大鵬於優雅餐廳之股權，乃因優雅餐廳已有之裝潢設備，然於簽訂上開股份讓渡契約時，該餐廳坐落之建物租約業已到期，倘房東即蘇啟明不續租與上訴人，則優雅餐廳於該建物上之裝潢將因遷移拆除而無任何價值，上訴人亦無可能花七十多萬元僅為買個公司名稱），被上訴人未依前揭指示，擅將系爭支票交予訴外人蘇啟明之代理人，其交付對上訴人並不生清償之效力。
七、綜上所述，兩造間確存有寄託關係．被上訴人未依指示擅將系爭支票交付予第三人，對上訴人不生清償之效力，上訴人自得依寄託關係請求返還。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提支票一紙為證，並聲請訊問證人葉大鵬、陳賀榮。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人不同意上訴人為訴之追加。
二、被上訴人否認與上訴人間有寄託契約存在。至於上訴人交付予被上訴人之一萬元，並非被上訴人受託保管支票之費用，而是被上訴人受訴外人葉大鵬委託撰擬股份讓渡契約，葉大鵬與上訴人各自分擔被上訴人撰擬契約之費用。依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則，上訴人主張與被上訴人間有寄託契約存在，自應舉證證明，非得僅以單純一紙被上訴人開立之收據，即執為與被上訴人間有寄託契約存在之證明。
三、被上訴人並無與上訴人成立寄託契約之理：㈠被上訴人於九十年元月十九日受訴外人葉大鵬之託，代為撰擬葉大鵬與上訴人
間關於股份轉讓之契約，依該契約及葉大鵬向訴外人蘇啟明承租房屋之租賃契約之當事人分別為葉大鵬及蘇啟明以觀，從該股份轉讓契約第三、四條之內容即可明白，上訴人主張被上訴人應予返還之系爭支票，確是由上訴人依約交予葉大鵬，再由葉大鵬委託被上訴人交予蘇啟明；再依租賃契約之當事人分別為葉大鵬及蘇啟明，則支付房租之支票由身為葉大鵬之代理人之被上訴人轉交，亦符事實與常情。此外，證人陳賀榮亦證稱歷來所有支付房租之支票均由葉大鵬交予房東，足稽被上訴人所稱系爭支票係由葉大鵬委託轉交予房東之陳述，應可採信。
㈡上訴人依前揭股份轉讓契約第三條之記載，其只是將原應給付予葉大鵬之購買
優雅餐廳股份之七十三萬五千元中之三十一萬五千元幫葉大鵬存入陳賀榮之支票帳戶內，以供蘇啟明兌現（因葉大鵬將原應給付予蘇啟明之租金挪用，才會以出售股份之價金中之一部分支付此筆租金），此一做法符合上訴人及陳賀榮之利益。再者，由於房東蘇啟明向來只認葉大鵬為房屋之承租人，其只收取由葉大鵬交付之房屋租金，故不可能由上訴人委託被上訴人轉交系爭支票，更何況上訴人本非向蘇啟明承租房屋之承租人。
㈢依股份轉讓契約第四條之約定，上訴人很清楚地係將九十年元月及二月份二張
各為十萬五千元之租金支票交予葉大鵬，既然已交給葉大鵬，而其後該二張支票又係由被上訴人轉交予蘇啟明之代理人，則該二張支票顯然係由葉大鵬交予被上訴人，而非由上訴人交予被上訴人至灼。
四、再者，被上訴人依葉大鵬之指示將系爭支票交予蘇啟明，上訴人並無任何損失，蓋三十一萬五千元是上訴人購買葉大鵬優雅餐廳股份價金之一部，如非給付蘇啟明當須給付予葉大鵬；至於九十年元月及二月份之租金支票，本為葉大鵬、陳賀榮及上訴人等人經營優雅餐廳所應支出之租金，而由葉大鵬指示被上訴人將該二紙租金支票交予蘇啟明，正足以消滅上訴人等人之租金債務，故上訴人並未因此受有何損害。
叁、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴請求返還如原判決附表所示由訴外人陳賀榮簽發之支票五紙，於本院追加請求返還由該訴外人簽發、發票日民國八十九年九月十五日、支票號碼AY126024、票面金額新台幣（下同）十萬五千元之一紙支票，均係主張基於兩造間之寄託關係而為請求，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於九十年一月十九日與訴外人葉大鵬簽訂股份讓渡契約，約定由伊以七十三萬五千元之價格受讓葉大鵬持有之優雅餐廳有限公司之股份，伊並同意代償葉大鵬積欠房東蘇啟明六個月之租金，伊乃以訴外人陳賀榮簽發之前開六紙支票（下稱系爭支票）作為清償之方法，委託被上訴人保管，惟被上訴人未經伊之同意與指示，擅將系爭支票交付予房東蘇啟明之代理人，用以支付訴外人葉大鵬積欠之租金。爰依寄託之法律關係請求被上訴人返還系爭支票，如支票返還不能時，則應賠償伊六十三萬元等語。
被上訴人則以：伊並未受上訴人之委託保管系爭支票，兩造間並無寄託關係存在。伊係依上訴人與訴外人葉大鵬間股份讓渡契約之約定，受葉大鵬之指示將系爭支票交付予訴外人蘇啟明之代理人；另伊所開立予上訴人一萬元酬金之收據，乃係訴外人葉大鵬委託伊撰擬上開股份讓渡契約書，由上訴人與葉大鵬共同分擔之費用等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊於九十年一月十九日與訴外人葉大鵬簽訂股份讓渡契約，約定由伊以七十三萬五千元之價格受讓葉大鵬持有之優雅餐廳有限公司之股份，伊並同意代償葉大鵬積欠房東蘇啟明六個月之租金，伊乃以訴外人陳賀榮簽發之前開六紙支票（下稱系爭支票）作為清償之方法，委託被上訴人保管等情，被上訴人對於伊係受訴外人葉大鵬之委任撰擬上訴人於九十年一月十九日與訴外人葉大鵬簽訂之上開股份讓渡契約書乙節並不爭執，並提出該股份讓渡契約書一件附卷可稽（見一審卷三二頁至三六頁），復經證人陳賀榮到庭證述屬實（見一審卷四一頁），惟被上訴人否認伊係受上訴人之委託保管系爭支票，查：
依上訴人與訴外人葉大鵬簽訂之前開股份讓渡契約於第三條約定：「甲方（即葉大鵬）同意由乙方（即上訴人）代為清償積欠第三人（即房東）蘇啟明之房租參拾壹萬伍仟元，乙方亦承諾必定會將原應給付予甲方之價金參拾壹萬伍仟代甲方清償予蘇啟明。」，另於第四條約定：「乙方同意支付以甲方為承租人向第三人蘇啟明承租日前供優雅餐廳使用之房屋租金，乙方須於簽訂本契約之同時交付九十年一月及二月份各拾萬伍千元支票二紙予甲方」等語（見一審卷三二頁至三三頁），此為兩造所不爭。參以證人即前揭股份讓渡契約之連帶保證人陳賀榮亦到庭證稱：「：：當天簽訂讓渡契約書，就是要將葉大鵬的股份七十三萬五千元賣給甲○○（即上訴人），包含房租三十一萬五千元（即之前積欠房東之租金）、還有我的房租二萬元、再加原告甲○○要給葉大鵬的四十萬元。九十年一月、二月份給葉大鵬的支票應該有六張，這些支票都是要給房東的，但是我們交給蔡律師（即被上訴人），用意是請蔡律師見證，保證房子一定讓我們租，股份一定轉讓。支票交給蔡律師，是因為我們當初房租有遲繳，怕房東不收而沒有保障，所以支票放在蔡律師那邊，保證給房東領。：：依照契約第四條約定（支票）是要給房東蘇啟明的。六張支票根本不是要給葉大鵬的。：：」等語（見一審卷四一頁至四二頁）。準此，足見系爭六紙支票均係約定用以代訴外人葉大鵬清償其積欠房東蘇啟明之租金債務，並以之作為上訴人受讓葉大鵬優雅餐廳股份價金七十三萬五千元之一部甚明。又證人陳賀榮就被上訴人稱：「六張支票是怕葉大鵬沒有交給房東，所以由葉大鵬委託我交給房東蘇啟明」一節，亦結稱：「這段期間房租都是我交給葉大鵬，再由葉大鵬交給房東，但葉大鵬會挪用」等語（見一審卷四二頁），顯見系爭支票於陳賀榮簽發後係先交給葉大鵬，再由葉大鵬當場交給被上訴人保管，被上訴人再轉交予房東蘇啟明之代理人鼎立法律事務所之王律師，並非由上訴人直接委託被上訴人保管，要堪認定。上訴人謂系爭支票為伊委託被上訴人保管，兩造之間有寄託關係云云，即非可採。又上訴人請求訊問證人葉大鵬及陳賀榮，以證明系爭支票如何交予被上訴人保管一節，查系爭支票係由陳賀榮簽發後交給葉大鵬，再由葉大鵬當場交給被上訴人保管，以防葉大鵬再予挪用等情，有上開股份讓與契約書可稽並據證人陳賀榮證述在卷，本件事實已明，已如上述，況被上訴人已在本院陳明葉大鵬目前已中風，無法作證等情在卷，上訴人亦不否認（見本院卷二一頁），是上訴人此部分之請求顯無必要。
至上訴人主張：伊給予被上訴人之一萬元並非被上訴人代撰前開股份讓渡契約，伊應分擔之費用，而係伊為確保系爭支票能於伊與訴外人蘇啟明續訂租約時如數交付，乃委託被上訴人代為保管之酬金，由此可證兩造間確存有寄託關係存在；縱前揭一萬元之費用並非寄託契約之酬金，然寄託契約本不以有償為必要，且被上訴人於原審九十年十一月八日答辯狀自認其確曾保管系爭支票，而系爭支票亦果於九十年一月十九日起至同年三月底轉交予黃蕙芬律師前，均在被上訴人保管之下，足見兩造間確存有寄託關係，殆無疑義云云，並提出被上訴人出具之律師費收據一件為證（見一審卷十頁），惟非但為被上訴人所否認，且依上開股份轉讓契約第四條之約定及證人陳賀榮之證言所示，已明確指出上訴人係將系爭支票由陳賀榮交予葉大鵬，葉大鵬再當場交予被上訴人保管轉交房東蘇啟明，而非由上訴人直接交予被上訴人保管，已如上述。則上訴人僅憑上開收據謂系爭支票係由伊直接委託被上訴人保管，縱前開一萬元非寄託契約之酬金，然系爭支票既在被上訴人保管中，足認兩造間存有寄託關係云云，即殊無足取。再上訴人主張：依伊與葉大鵬間之股份讓渡契約書上並無被上訴人應於何種條件下始得將系爭支票轉交之明文，系爭支票寄託予被上訴人時曾要求其必須在伊與訴外人蘇啟明續訂租約時，始得將支票交予蘇啟明，被上訴人未依前揭指示，擅將系爭支票交予訴外人蘇啟明之代理人，其交付對上訴人並不生清償之效力一節，固據證人陳賀榮證述在卷（見一審卷四二頁），惟上訴人依前揭股份轉讓契約第三條之約定，原應給付向訴外人受讓葉大鵬優雅餐廳股份七十三萬五千元價金中之六十三萬元代葉大鵬清償房東蘇啟明之租金債務，係以陳賀榮所簽發之系爭六紙支票作為支付上開租金債務之方法，已如前述。被上訴人嗣先後於九十年一月十九日起至同年三月底將之轉交予蘇啟明之代理人，亦為兩造所不爭。準此以觀，上訴人於系爭支票逐張到期前均如期將票款存入發票人陳賀榮之支票帳戶內，以供房東蘇啟明逐張提示兌現，況被上訴人依葉大鵬之指示將系爭支票交予房東蘇啟明，上訴人並無任何損失，系爭支票之票款本係上訴人受讓葉大鵬優雅餐廳股份價金之一部，如非給付房東蘇啟明亦須給付葉大鵬。足見上訴人此部分所辯，亦無可取。至上訴人主張：伊依前開股份讓與契約取得葉大鵬之股權後，已持有該餐廳之股份，其後亦登記為公司負責人，但被上訴人及葉大鵬將曾出讓股權與訴外人徐國華間存有爭議加以隱瞞，造成徐國華告訴伊損害債權、偽造文書及確認股權存在之訴等訴訟，另優雅餐廳欠繳稅款致伊一時無法為負責人之變更，伊乃於九十年二月十日函告被上訴人，請訴外人葉大鵬出面儘速解決，但被上訴人仍繼續交付系爭支票予房東蘇啟明，其交付自不生清償之效力云云，惟上訴人並未舉證證明被上訴人有與訴外人葉大鵬共同隱瞞曾將股權出讓予訴外人徐國華，及優雅餐廳曾有欠繳稅款之情事，且訴外人葉大鵬縱有隱瞞曾將股權出讓予訴外人徐國華，及優雅餐廳曾有欠繳稅款，致上訴人一時無法為負責人變更之情，亦屬上訴人與葉大鵬間之別一民事上之糾紛，要與被上訴人無涉。又上訴人雖曾於九十年二月十日函告被上訴人上情，請訴外人葉大鵬出面儘速解決，惟依上訴人提出九十年二月十日所發寄與訴外人葉大鵬之存證信函（見本院卷五一頁至五二頁），並未表示解除上開股份讓渡契約，且被上訴人僅係受葉大鵬委託保管系爭支票之人，並無權中止系爭支票之交付，是被上訴人仍依前開股份讓渡契約之約定繼續交付系爭支票予房東蘇啟明，自無不合。足見上訴人此部分所辯亦非可採。
綜上所述，兩造間就系爭支票既無寄託關係．則上訴人上訴及追加之訴依寄託關係，請求被上訴人應將原判決附表所示之支票五紙及由該訴外人簽發、發票日民國八十九年九月十五日、支票號碼AY126024、票面金額十萬五千元之支票一紙，返還予上訴人。前項支票如無法返還時，應賠償上訴人六十三萬元，即非正當，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原審就上訴部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日
書記官 殷 丹 妮