臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第二○○號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○○訴訟代理人 蕭惠容右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落基隆市○○○段東勢下股小段一四八、一五一號土地，權利範圍十二分之二，以民國六十七年十二月二十二日基所字第一九七八三號收件，存續期限自民國六十七年十二月十八日起至民國六十八年十二月十七日止，債權額新臺幣壹佰伍拾萬元之扺押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落基隆市○○○段東勢下股小段一四八、一五一號土地
，權利範圍十二分之二（下稱系爭不動產），以民國六十七年十二月二十二日基所字第一九七八三號收件，存續期限自民國六十七年十二月十八日起至民國六十八年十二月十七日止，債權額一百五十萬元之扺押權（下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：消極信託之信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而關於信託財產之管理、使
用、處分悉由信託人自行為之，除有確實之原因外，難認其合法性，系爭扺押權雖登記於被上訴人名下，惟扺押權所擔保之債權悉由蕭詠詩自行為之，自屬消極信託行為，而為無效。
系爭扺押權係擔保伊與被上訴人之夫蕭詠詩合建房屋之保證金債權（下稱系爭債權
），蕭詠詩縱曾以行使票據債權為行使系爭債權之方法，惟其於七十年間對伊請求給付票款獲勝訴判決確定後，原票款請求權之時效期間自判決確定時延長為五年，至七十五年七月二十日即罹於時效，嗣蕭詠詩於八十年間持上開給付票款之勝訴判決為執行名義聲請強制執行，並不生中斷時效之效果，而系爭債權並未另行起訴請求，亦於八十五年七月二十日時效消滅，被上訴人既未於時效消滅完成後五年間行使扺押權，其扺押權自已消滅。
原判決雖認系爭扺押權所擔保之系爭債權已經移轉被上訴人，即便伊曾背書支票為
清償系爭債權方法，然該支票之執票人既為蕭詠詩，則系爭債權與票據債權之權利人顯非同一，自不得以蕭詠詩曾行使票據權利，即認被上訴人已有行使系爭債權之行為。
叁、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭扺押權係為擔保上訴人與伊夫蕭詠詩合建房屋保證金之返還，因家中不動產多
登記為伊名下，蕭詠詩與上訴人協議而將扺押權設定予伊，即並有將系爭債權信託登記與伊之意思。被上訴人僅為「受信託登記人」，真正之關係人仍為蕭詠詩，若上訴人未為清償或該債權未罹於時效而消滅，系爭抵押權即不消滅。
蕭詠詩曾支付合建房屋保證金予上訴人，嗣合建不成，上訴人乃交付支票予蕭詠詩，該支票經提示不獲兌現，蕭詠詩曾聲請強制執行。
叁、證據：援用原審提出者。
理 由上訴人主張：伊於六十七年十二月二十二日以所有系爭不動產設定系爭扺押權予被
上訴人，惟兩造間並無債權債務關係，縱被上訴人之夫蕭詠詩對伊有系爭債權，而將扺押權設定登記與被上訴人，乃屬消極信託行為，依法無效，且系爭債權已罹於時效，被上訴人未於系爭債權時效消滅後五年內行使扺押權，系爭扺押權亦應消滅等情，依民法第八百八十條規定及扺押權從屬性原則，求為命被上訴人塗銷系爭扺押權之判決。
被上訴人則以：系爭扺押權係為擔保上訴人對伊夫蕭詠詩系爭債權，伊受信託登記
為系爭扺押權人，上訴人為返還保證金而背書交付蕭詠詩之支票經提示不獲兌現，蕭詠詩於七十年間訴請給付票款勝訴，並於八十年間以該判決為執行名義聲請強制執行，經核發債權憑證在案，系爭債權自未罹於時效等語，資為抗辯。
依兩造兩造不爭之陳述及土地登記簿謄本、戶籍謄本、興建房屋合作契約書、民事判決、確定證明書、債權憑證、扺押權設定契約書，本院認定本件事實經過為：
㈠上訴人與被上訴人之配偶蕭詠詩於六十七年十二月二十一日簽訂興建房屋合作契約
，約定由上訴人提供祭祀公業周勝福所有坐落台北市○○段○○段四五八、四五九、五三九、五四二、五四三、五四四、五四五號土地與蕭詠詩合建房屋，上訴人應於合約成立後六個月內將上開土地變更登記為自己名義，否則願賠償蕭詠詩一切損失費用。而蕭詠詩應給付上訴人保證金三百萬元，其中一百五十萬元於合約成立時，由上訴人提供所有系爭不動產及同所一七六號土地設定扺押為返還保證金之擔保後給付。
㈡上訴人於次日將系爭不動產及同所一七六號土地為被上訴人設定系爭扺押權，扺押
權登記所記載清償日期為六十八年十二月十七日，扺押權設定契約書另記載「本件借款辦妥登記後交付」。
㈢蕭詠詩簽發以第一商業銀行忠孝分行為付款人，票載發票日為六十七年十二月二十
二日、面額八十萬元及票載發票日為同年十二月三十一日、面額七十萬元之支票交付上訴人為保證金，並簽發面額十五萬元支票為土地介紹費。
㈣上訴人未能於六個月內將土地變更為自己名義，蕭詠詩向上訴人索討保證金，上訴
人遂背書交付由訴外人楊慧如簽發面額三十萬元及訴外人添福建材行簽發面額一百五十萬元支票作為返還所收保證金、介紹費及其他損失之用。該二紙支票經蕭詠詩提示不獲兌現，蕭詠詩對上訴人起訴請求給付票款，經臺灣板橋地方法院七十年訴字第五三一號判決蕭詠詩勝訴，而於同年七月十九日確定。
㈤蕭詠詩於八十年間以上開確定判決為執行名義，強制執行上訴人名下之二十九筆土
地應有部分，惟未獲清償，經臺灣基隆地方法院於八十年十一月十三日發給債權憑證結案。
㈥上開一七六號土地於八十三年間經徵收而塗銷扺押權登記。
本件爭點及本院判斷㈠被上訴人對上訴人有無扺押權所擔保之債權存在？⑴系爭扺押權於六十七年十二月間設定，我國信託法則於八十五年一月二十六日經總
統公布，系爭扺押權自無信託法之適用，而當時學說所所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟或社會上目的之行為，是在信託法制定前之「信託」，必需符合下列要件：㈠以一定之財產為信託財產；㈡信託財產移轉為受託人所有；㈢以受託人管理或處分信託財產為目的。
⑵查：上訴人因與被上訴人之夫蕭詠詩合建房屋，而受領蕭詠詩交付之保證金一百五
十萬元，為擔保將來保證金之返還，由上訴人與蕭詠詩約定將系爭抵押權設定與被上訴人，如前述，是系爭抵押權所欲擔保之債權原係被上訴人之夫蕭詠詩對上訴人所享有之債權，而非被上訴人對上訴人所享有之債權。
⑶被上訴人辯稱：本於夫妻間財產上利益共同之關係，系爭扺押權所擔保之系爭債權
已經由蕭詠詩依信託關係讓與被上訴人，而由被上訴人取得，故本件並無債權與抵押權分離之情形。惟：系爭扺押權所擔保系爭債權之行使與追索，自始至終均由被上訴人之夫蕭詠詩為之，被上訴人除出名登記為抵押權人之外，從未就系爭債權為任何管理或處分之行為等情，為被上訴人所自認。揆諸首揭說明，尚難認被上訴人與其夫蕭詠詩之間就系爭扺押權所擔保之系爭債權有何信託關係存在，被上訴人辯稱伊已取得系爭債權云云，尚難據予採信。
㈡被上訴人可否經蕭詠詩信託而取得扺押權？⑴按稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得
價金受清償之權，又抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百六十條及八百七十條分別定有明文。是抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然。
⑵上訴人為與蕭詠詩合建房屋，自蕭詠詩處受領保證金，為擔保將來保證金之返還，
約定以系爭不動產為蕭詠詩設定扺押權，卻將扺押權設定登記予被上訴人，如前述，返還保證金債權之債權人既為蕭詠詩而非被上訴人，基於抵押權之從屬性，自不得以系爭以被上訴人為抵押權人之系爭抵押權為蕭詠詩所享有系爭債權之擔保。被上訴人辯稱：蕭詠詩與上訴人曾協議，將伊作為系爭抵押權之「受信託登記人」，真正之關係人仍為蕭詠詩與上訴人云云，核與前揭抵押權之從屬性相悖，縱經上訴人同意，系爭抵押權之設定仍因欠缺所擔保之債權而不生效力，被上訴人自不得經蕭詠詩之信託而取得與擔保債權分離之抵押權。
㈢被上訴人對上訴人之債權已否罹於時效而消滅？⑴按以扺押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如扺押權人，於消滅時效完成
後，五年間不實行其扺押權者，其扺押權消滅，民法第八百八十條定有明文；又請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，支票之執票人，對前手之追索權，四個月間不行使，因時效消滅，民法第一百二十五條、第一百三十七條第三項、票據法第二十二條第二項，亦分別定有明文。
⑵查：上訴人與被上訴人之配偶蕭詠詩於六十七年十二月二十一日簽訂興建房屋合作
契約，約定上訴人應於合約成立後六個月內（即至六十八年六月二十日止）將合建土地變更登記為自己名義，上訴人並未依約完成，如前述，則縱認系爭債權已因信託關係由蕭詠詩移轉為被上訴人所有，被上訴人自上訴人未依限變更土地所有人名義翌日即六十八年六月二十一日起已得請求上訴人返還保證金，惟被上訴人迄今並未自己向上訴人行使系爭債權，其就系爭債權之請求權於八十三年六月二十一日已罹於時效而消滅，被上訴人並未於八十八年六月二十日前行使其扺押權，依上開說明，系爭扺押權亦應歸於消滅。
⑶再退步言之，上訴人曾背書交付蕭詠詩支票二紙為返還保證金之方法，蕭詠詩於七
十年間請求上訴人給付票款，於七十年七月十九日判決勝訴確定，其對上訴人票款追索權於七十五年七月十八日即已罹於時效，嗣於八十年間以給付票款勝訴確定判決為執行名義聲請強制執行時，其票據追索權時效早已消滅，並不生中斷時效效果，且上揭訴訟及執行，蕭詠詩均係行使票據追索權，並非請求返還保證金，亦不生中斷保證金返還請求權時效效果，更且蕭詠詩係以自己之名義行使債權，亦難認其有中斷被上訴人所有系爭債權時效之效力。
綜上所述，上訴人主張系爭抵押權並無擔保之債權存在，應屬無效，縱被上訴人受
讓系爭債權，系爭債權已罹於時效而消滅，被上訴人未於債權時效消滅後五年內行使系爭扺押權，扺押權亦歸於消滅等語，應堪採信，被上訴人所辯伊因信託關係取得系爭債權，為系爭抵押權之「受信託登記人」，系爭債權仍因蕭詠詩之請求而生中斷時效之效力云云，於法有悖，尚難採信。從而，上訴人請求塗銷該無效之抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 七 日
書記官 劉 家 聲