臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第二九七號
上 訴 人 臺灣中興紙業股份有限公司法定代理人 黃榮次被 上訴人 乙○○訴訟代理人 林初子被 上訴人 丁○○兼訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間確認地役權登記請求權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十二日臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第一八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地如附圖所示Ａ部分面積五七．四二平方公尺及同段六四九號土地如附圖所示Ｂ部分面積二七．八六平方公尺之時效取得地役權登記請求權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠按所有權以外之其他財產權，固可時效取得，然應準用民法第七百六十八條至第
七百七十條規定，以客觀上有為權利之行使行為，且主觀上有取得該財產權之意思為要件。被上訴人以取得地役權之意思行使權利，不得適用民法第九百四十四條第一項之推定，須證明其有行使地役權之意思。被上訴人之父林日新於民國五十六年一月間於被上訴人之母林戀所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地上，興建門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋）後，雖於上訴人所有○○○鄉○○段六四六、六四九號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地（下稱系爭土地）鋪設柏油路面，供被上訴人全家通行，外觀似符合以他人土地供自己土地便宜之用之地役權時效取得客觀要件，然亦可能係侵權行為，或基於使用借貸或其他原因而通行，非必基於行使地役權之意思，不得據此推定被上訴人主觀上有行使地役權之意思，被上訴人未證明彼等及其父主觀上係以時效取得地役權使用系爭土地，即不符時效取得地役權之要件。
㈡被上訴人之母林戀於五十六年十一月間出售同段六三六、六三九號土地（重測前
為宜蘭縣○○鄉○○段五四五—五六、五四五號土地）共六十坪予上訴人，訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），於附帶條件約定上訴人應於承買後將現有圍設於系爭房屋前竹造籬笆降低二臺尺，並於其通路部分即系爭土地設置便門以利林戀人口之出入為條件，足證系爭土地係無償供被上訴人及其父母使用，為使用借貸或類似使用借貸之無名契約，被上訴人及其父母因前開約定而取得通行系爭土地之權利，縱前曾基於行使地役權之意思而通行，亦自系爭買賣契約訂立時起變為基於前開約定而通行，其地役權取得時效中斷，不得主張時效取得地役權登記請求權。上訴人於九十年五月七日接到調處結果通知後即於十五日內，求為判決確認被上訴人就上訴人所有系爭土地時效取得地役權之登記請求權不存在，為有理由。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記謄本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人之父母於五十六年一月間系爭房屋興建完成後，即於系爭土地上開闢道
路並鋪設柏油路面，連通臺九省道，以利系爭房屋對外之交通，係以上訴人所有系爭土地供自己便宜之用之意思而通行，其使用系爭土地與上訴人間並無其他法律關係存在，於占有之初即係以供自己方便之意思而使用，被上訴人之父於七十八年八月八日死亡，被上訴人繼承亡父行使地役權之意思而繼續使用系爭土地，合併被上訴人父母通行系爭土地之時間計算，占有使用系爭土地長達三十餘年，客觀上符合時效取得地役權之二十年間和平、繼續並表見以他人土地供自己土地便宜之用之行使地役權之要件，對於上訴人有時效取得地役權之登記請求權。
㈡系爭買賣契約定有前揭附帶條件，惟並無表明使用借貸之文義，亦無借用標的物
、範圍、期間等使用借貸要件之記載，該約定非屬使用借貸，且上訴人未證明何時交付借用物予被上訴人之母，反觀該約定載明被上訴人之母要求上訴人降低籬笆、設置便門，足證系爭土地在系爭買賣契約訂立前，已由被上訴人之父母以行使地役權之意思而使用，並非基於使用借貸關係而通行系爭土地。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提草圖、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、建物所有權登記聲請書、房屋產權證明申請書、建物登記謄本為證。
理 由
一、按土地登記規則第一百十八條規定，土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為三十日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第五十九條第二項規定處理。前四項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。同法第五十九條亦規定，土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄巿或縣（巿）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄巿或縣（巿）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。本件被上訴人於九十年二月二十七日以時效完成為由，向宜蘭縣羅東地政事務所申請就系爭土地為地役權登記，經該所審查所提相關證明無誤，自同年三月十三日起公告三十日，上訴人於同年四月十日向該所以書面提出異議，而生土地權利爭執，該所乃依前揭規定，於同年月三十日進行調處，認依書面資料及兩造陳述事實結果，符合民法第八百五十一條、第八百五十二條時效取得地役權規定，同意被上訴人辦理時效取得地役權登記，上訴人不服調處，於接到調處結果通知即同年五月七日後之同年月十六日起訴，有宜蘭縣羅東地政事務所九十年七月二十六日九十羅地一⑹字第七九七六號函附該所處理本件時效取得地役權登記事件卷（見原審卷第六一至一○四、一一頁）可稽，依首揭規定，未逾十五日之法定期間，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人以彼等之父林日新於五十六年一月間興建系爭房屋，並以行使地役權之意思，於伊所有系爭土地鋪設柏油路面，供被上訴人全家通行。嗣林日新於七十八年八月八日死亡，由被上訴人繼承其行使地役權之意思使用系爭土地迄今，合計已逾三十年，依民法第八百五十二條、第七百七十二條準用第七百六十九條規定，以時效取得系爭土地之地役權登記請求權為由，向宜蘭縣羅東地政事務所申請時效取得地役權登記，經該所審查無誤後公告，伊於公告期間內異議，該所調處結果，雖認同被上訴人辦理時效取得地役權登記，惟被上訴人及其父雖通行系爭土地多年，並在其上舖設柏油，外觀似符合地役權時效取得客觀要件，然被上訴人未能證明其父及彼等主觀上係以時效取得地役權使用系爭土地，不符時效取得地役權之要件；又被上訴人之母與上訴人訂立系爭買賣契約，於附帶條件約定上訴人應於承買後將現有圍設於系爭房屋前竹造籬笆降低二臺尺，並於其通路部分即系爭土地設置便門以利林戀人口之出入，足證系爭土地係無償供被上訴人及其父母使用，為使用借貸或類似使用借貸之關係，被上訴人及其父母乃因前開約定而取得通行系爭土地之權利，縱前曾基於行使地役權之意思而通行，亦自系爭買賣契約訂立時起變為基於前開約定而通行，其地役權取得時效中斷，不得主張時效取得地役權登記請求權等情，求為判命確認被上訴人就上訴人所有系爭土地之時效取得地役權登記請求權不存在。
三、被上訴人則以：伊等父母於五十六年一月間系爭房屋興建完成後，即於系爭土地上開闢道路並鋪設柏油路面，連通臺九省道，以利系爭房屋對外之交通，於使用之初即係以系爭土地供自己便宜之用之意思而通行，與上訴人間並無其他法律關係存在，其父七十八年八月八日死亡後，伊等繼承亡父行使地役權之意思而繼續使用系爭土地，合併伊等之父與伊等通行系爭土地之時間計算，使用系爭土地達三十餘年，客觀上符合時效取得地役權之二十年間和平、繼續並表見以他人土地供自己土地便宜之用之行使地役權之要件，對於上訴人有時效取得地役權之登記請求權。又系爭買賣契約定有前揭附帶條件，惟並無表明使用借貸之文義，亦無借用標的物、範圍、期間等使用借貸要件之記載，該約定非屬使用借貸，上訴人亦未證明何時交付借用物予伊等之母，反觀該約定載明伊等之母要求上訴人降低籬笆、設置便門，足證系爭土地在系爭買賣契約訂立前，已由伊等之父母以行使地役權之意思占有使用，並非基於使用借貸關係而通行系爭土地等語，資為抗辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年臺上字第一○三一號判例意旨參照）。被上訴人主張時效取得上訴人所有系爭土地之地役權登記請求權，足使上訴人在私法上之地位受有侵害之危險，上訴人既有爭執，即有以確認判決除去此項危險之必要，依前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
五、查被上訴人之父林日新於五十六年一月五日於被上訴人之母林戀所有六三九號土地上興建系爭房屋，於六十年五月十七日為第一次所有權登記，上訴人於五十六年十一月間與被上訴人之母林戀訂立系爭買賣契約，並於附帶條件約定上訴人應於承買後將現有圍設於系爭房屋前竹造籬笆降低二臺尺，並於其通路部分即系爭土地設置便門以利林戀人口之出入，嗣林日新、林戀先後於七十八年八月八日、八十七年十二月二十八日死亡後，上開六三九號土地及系爭房屋由被上訴人繼承，於八十八年九月十三日完成繼承登記，系爭土地則為上訴人所有，自系爭買賣契約訂立後供被上訴人及其父母通行迄今之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、建物所有權登記聲請書、房屋產權證明申請書、戶籍謄本及上訴人提出之土地登記謄本、買賣契約（見本院卷第六五至七四、二三、二四頁、原審卷第一二、一三、三○至三二頁）附卷足憑，堪信為真。
六、上訴人主張：被上訴人及其父母雖通行系爭土地多年，然不足推定被上訴人主觀上有行使地役權之意思，被上訴人未證明彼等與其父係以行使地役權之意思使用系爭土地，不符時效取得地役權之要件，況且伊與林戀訂立之系爭買賣契約約定附帶條件，由伊無償提供系爭土地予被上訴人及其父母使用，屬使用借貸或類似使用借貸之關係，被上訴人及其父母係因該約定而通行系爭土地，縱被上訴人之父前曾基於行使地役權之意思而通行，亦自訂約時起變為基於前開約定而通行，其地役權取得時效中斷，不得主張時效取得地役權登記請求權等語。被上訴人則以前揭情詞抗辯。經查：
㈠按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權；地役權以繼續並表見者
為限，因時效而取得，民法第八百五十一條、第八百五十二條分別定有明文。主張因時效取得地役權者，依同法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，須以行使地役權之意思，二十年間和平繼續且表見地使用他人之不動產者，始得請求登記為地役權人。又依民法第九百四十四條第一項規定，占有人係推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。主張時效取得地役權者，須以行使地役權之意思使用供役地，並不在民法第九百四十四條第一項推定之列，故須由主張取得地役權之人負證明之責。又在他人土地上修築道路，供自己土地通行之用，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於通行權約定或其他契約關係，尚難僅以在他人土地上修築道路以供通行之客觀事實，遽認係基於行使地役權之意思而使用供役地。
㈡查被上訴人之父於系爭房屋興建完成後，於系爭土地上鋪設柏油路面供被上訴人
全家通行迄今之事實，為上訴人所不爭，並據上訴人提出照片（見原審卷第三五頁正、反面）為證，核與證人即宜蘭縣五結鄉上四村五鄰鄰長鄭通證稱：被上訴人自始都在通行系爭土地，伊於五十五年左右搬入該處，即有該道路，該路是讓一般民眾行走，原為碎石路，後來被上訴人鋪設該道路，時間約在五十幾年間，是房屋興建後才鋪設，伊不知系爭土地是何人土地，被上訴人出入都走該道路等語（見原審卷第一一四頁），及證人林進源證稱：該道路約在四、五十年前就有，伊於三十幾年即住附近，當時即有該路，原為碎石路，是被上訴人興建房屋後，為出入方便才改鋪設柏油路，不知系爭土地屬何人所有；伊等以前宿舍在該處，上班一定要經過該路，因此該路在伊住在該處時即有，伊原為上訴人之員工，系爭道路不只是上訴人員工可走，然被上訴人於該處建屋後，伊等即改走其他道路等語（見原審卷第一一四、一一五頁）約略相符，並有證人鄭通出具之土地四鄰證明書（見原審卷第五六頁）為憑，足證被上訴人之父自五十六年一月五日興建系爭房屋後，即於系爭土地鋪設柏油路面，供系爭房屋對外通行之用，迨其於七十八年八月八日死亡後，由被上訴人繼承通行系爭土地迄今，於被上訴人於九十年二月二十七日向宜蘭縣羅東地政事務所申請時效取得地役權登記時，已逾二十年乙節，應堪認定。由被上訴人之父在系爭土地上鋪設柏油路面通行及被上訴人通行系爭土地之行為外觀，固與前述二十年間和平、繼續並表見以他人土地供自己土地便宜之用之地役權時效取得之客觀要件相符，惟依前揭說明，上開通行之客觀事實，尚難遽認被上訴人之父及被上訴人主觀上係以行使地役權之意思而通行系爭土地，被上訴人應證明彼等之父於系爭土地鋪設柏油路面供通行之始，即係基於行使地役權之意思所為，及彼等繼承其父通行系爭土地，仍係以行使地役權之意思而繼續通行之事實。惟被上訴人除於向宜蘭縣羅東地政事務所申請為地役權之時效取得登記時陳明係以行使地役權之意思而通行系爭土地外，並未就其父及彼等通行系爭土地期間係以行使地役權之意思為通行之主觀意思為證明，依前揭說明，尚難僅以前述在系爭土地上修築道路以供通行之客觀事實，遽認係基於行使地役權之意思而使用，被上訴人所辯時效取得地役權，尚無足取。
㈢次按民法第七百七十二條準用第七百七十一條前段規定，地役權人自行中止供役
地之使用，或變為不以行使地役權之意思而使用，或其使用為他人侵奪者，其地役權之取得時效中斷。是倘當事人原基於行使地役權之意思而以他人土地供自己土地通行之用，嗣因其他事由，變更為基於行使其他權利之意思而使用他人土地，自構成地役權取得時效之中斷事由。查被上訴人之母林戀於五十六年十一月間與上訴人訂立系爭買賣契約，出售上開六三六、六三九號土地中之六十坪予上訴人，於系爭買賣契約附帶條件約定：買主（即上訴人）應於承買後將現有圍設賣主（即林戀）厝（即系爭房屋）前竹造籬笆降低二臺尺，並於其通路部分設置便門以利賣主人口之出入等語，有上訴人提出被上訴人不爭之買賣契約（見原審卷第一二、一三頁）在卷足憑，前開附帶條件所稱通路部分即為系爭土地，而上訴人在被上訴人之母林戀出售前開土地前，曾於系爭土地與系爭房屋坐落基地即上開六三九號土地間之地界上，圍設竹造籬笆，致被上訴人及其父母無法通行系爭土地，嗣後上訴人向被上訴人之母林戀購買上開六三六、六三九號土地之一部時，始約定系爭買賣契約之附帶條件以解決上開通行問題之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出草圖（見本院卷第六二頁）為證，依該附帶條件記載，上訴人買受前開六三六、六三九號部分土地時，除同意降低圍設系爭房屋旁之竹造籬笆，並設置便門以供林戀及其家人之通行，僅約定以系爭土地供被上訴人及其父母通行，並非約定交付系爭土地之占有予被上訴人，衡情尚與八十八年四月二十一日修正前之民法第四百六十四條規定，當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之使用借貸契約不盡相符，是上訴人主張該附帶條件之約定係使用借貸等語，固不足採，惟上訴人與被上訴人之母林戀於系爭買賣契約約定通行系爭土地之附帶條件，仍不失為有效存在之通行權之約定。被上訴人之母與上訴人間既有前揭通行權之約定，足證被上訴人及其父母自系爭買賣契約訂立後，即係基於該買賣契約之附帶條件而取得通行系爭土地之權利，彼等亦因該約定而通行系爭土地，殆無疑義。是退步言，就令被上訴人所辯彼等之父於系爭土地鋪設柏油路面供通行之始，係基於行使地役權之意思而為等語屬實，惟上訴人與被上訴人之母林戀於五十六年十一月間訂立系爭買賣契約約定上開附帶條件時起，應認被上訴人之父已因上開附帶條件，變更為基於該附帶條件之約定而使用系爭土地，依前揭說明，自構成地役權取得時效之中斷事由。是被上訴人所辯伊等之父通行系爭土地與系爭買賣契約無關云云，殊非可採。而被上訴人之父自五十六年十一月起通行系爭土地之地役權取得時效既已中斷，被上訴人自無於其父七十八年八月八日死亡後繼承其父時效取得地役權之意思而通行系爭土地。上開地役權之取得時效中斷後迄未開始進行，被上訴人自不得主張時效取得地役權登記請求權。是被上訴人所辯：伊等父母與上訴人間就系爭土地之通行並無其他法律關係，伊等之父於五十六年一月間使用之初即係以行使地役權之意思通行，，伊等於七十八年八月八日繼承伊等之父行使地役權之意思使用系爭土地迄今逾三十年，未變更原行使地役權之意思為其他使用云云，亦無足取。
七、被上訴人就系爭土地之時效取得地役權登記請求權既不存在，其申請宜蘭縣羅東地政事務所就系爭土地為時效取得地役權登記，即有未合，該所於上訴人異議後仍作成准予登記之調處結果，從而，上訴人於接獲該調處結果通知後十五日內起訴，求為判決確認被上訴人就其所有系爭六四六號土地如附圖所示Ａ部分面積五
七．四二平方公尺及系爭六四九號土地如附圖所示Ｂ部分面積二七．八六平方公尺之時效取得地役權登記請求權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
書記官 徐 淑 琴