臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第四二五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二一六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾壹萬陸仟參佰零貳元及自民國九十年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十一萬一千五百十二元整及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)兩造所簽訂之承攬契約工程總價依估價單訂之，契約成立日為簽約金給付之日。本件承攬契約工程總價原為一百八十九萬六千三百元，但因部分建材及數量尚待確認，故依估價單內約定數量依實際數量計算。
(二)因被上訴人解除（實為終止之意）契約，依民法第五百十一條之規定向被上訴人請求終止契約之損害賠償。
(三)被上訴人於終止契約後，復與他人訂約並變更空間配置及設計，並拆換已施作之原作物，且發生前後包商難以銜接責任不清之後果。
(四)被上訴人以瑕疵為由終止承攬契約，並提供他包商之設計圖交非公信力機關片面鑑定，其鑑定結果自不足採信。
(五)原工程施作項目部分已有增減，依約單價不變，按實際數量計算，再加上代墊款合計總工程款為一百七十萬零六千二百零二元，再依約應給付監管費百分之五即八萬五千三百十元，扣除被上訴人已付之一百二十八萬元，尚應賠償損害五十一萬一千五百十二元。
(六)被上訴人並未通知伊修補瑕疵，其主張瑕疵修補費及減少報酬，於法未合。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提工程數量表及代墊費用單據為證。並聲請傳喚証人楊靜怡、建築師李華松、郭良山。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
(一)本件被上訴人係於八十九年底、九十年初委請其他室內裝潢公司為系爭房屋進行室內裝修設計及估價，上訴人獲悉後主動向被上訴人招攬裝潢工程，上訴人一再標榜其具有水電、裝潢專業，施工方法獨具，其至還有實驗室，令被上訴人誤信為真實，乃將訴外人欣漢實業股份有限公司（下稱欣漢公司）設計之圖稿、估價單交與上訴人，由上訴人另行估價及施工，可知上訴人並未實際繪製設計圖，此亦為上訴人所不爭執。
(二)上訴人主張被上訴人於其施作後與他包重複簽約，與上訴人終止契約後變更空間配置及設計，如此必然拆換防水、管線等已施作物云云，並非事實。蓋被上訴人於九十年四月初發現上訴人施工進度緩慢，施工品質及方法堪慮，及其有浮報材料數量之嫌，乃通知其停止施工，由慧宇公司向中華民國建築技術學會申請鑑定，迨九十年五月間確定上訴人施作之部分工程必須拆除重作後，才另與訴外人欣漢公司接洽簽約，由欣漢公司承攬拆除及接續工程，且被上訴人與欣漢公司接洽後發覺上訴人正進行施工中之客廳旁浴室空間太大，因而變更重新規劃。
(三)上訴理由狀所附附件一對照表中「終止契約後實際施作部分欄」所載「吊管架維修架、造型欄、前陽台花台、壁面打除打毛、連續面防水工程、浴室隔間及台度、其它壁面防水、懸吊式馬桶安裝」等項均未曾出現於上訴人曾提出之估價單，難認其有施作上開項目。
(四)九十年八月十五日原審勘驗筆錄明白記載上訴人自認：「音響線不是我們承做的，是其他承攬人做的」，上訴人竟將部分音響配管列為其實做項目，顯非真實。
(五)依據証人李華松建築師所証稱伊去現場時沒有工人在做工，是停工狀態，瑕疵是指現場所看到的全部瑕疵，故上訴人否認其施作有瑕疵，委無可採。
(六)依據鑑定報告書所鑑定之修復費用為七十四萬五千五百九十五元，依民法第四百九十四條第一項前段得請減少報酬，該項金額遠超過上訴人所請求之工程尾款，其上訴自無理由。
(七)上訴人主張其有安裝馬桶或浴具情形為不可能，因九十年四月初上訴人受通知停工時浴室工程未完成、磁磚未貼、地板未完工，且被上訴人亦未委請上訴人代為購買浴具及馬桶等設備，而被上訴人實際上於九十年五月二十二日向御庭股份有限公司訂購客廳浴室之馬桶及淋浴設備，九十年九月六日付款，共計四萬二千元，而主臥室之淋浴設備係於九十年六月才向麗蓮企業有限公司簽約購買計七萬三千元，馬桶係於向朝展公司購買九十年八月二十三日安裝完成計二萬五千元，上訴人之主張顯非實在。
(八)証人郭良山雖証明伊有裝乙組衛浴間的淋浴具，但查証人所提出之相片無法証明係安裝於本件之房屋之內，証人郭良山坦承非保管鑰匙，亦非由其交還被上訴人，則其稱是最後離開工地顯然不實，況且如上訴人離開系爭房屋時未將淋浴具拆除，被上訴人自無需再重複購買。
(九)至代墊第四台裝機費四千五百元，瓦斯改管費八千七百八十二元部分，被上訴人業已支付現金，僅因金額不大，未要求上訴人開立收據。
(十)如認被上訴人對上訴人請求代墊款部分之答辯不可採，則前揭主張減少工程報酬之金額仍超過上訴人請求之工程尾款四十三萬四千零十九元，上訴人應返還溢領工程報酬二十三萬一千零三十六元，被上訴人即以此溢領之工程款報酬請求權主張抵銷其墊款請求權。
參、證據：援用原審所提立證方法。理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造簽訂系爭房屋裝潢之承攬合約，單價不變，工程總價款則依實際施作數量計算，伊已訂購或代被上訴人墊款裝潢材料，並請工人施作，惟九十年四月初，突接被上訴人通知以伊裝潢工程有瑕疵為由，要求其停止施工，致伊受有損害，爰請求其給付承攬工程尾款及代墊款合計五十一萬一千五百九十元及法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造並無成立裝潢承攬合約，被上訴人僅係代理慧宇公司與上訴人訂約，上訴人基於承攬契約請求伊給付承攬報酬尾款，並無依據，且上訴人之施作有重大瑕疵，報價單內容亦浮而不實，業經李華松建築師鑑明在案，爰依法主張減少報酬，並與上訴人所主張之工程尾款及損害賠償相抵銷，另上訴人主張代墊浴具、馬桶部分，然浴具及馬桶均係伊自行購買及裝置，上訴人之主張顯然無據，至第四台裝機費、瓦斯改管費，伊已支付現金完畢，其再要求給付，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造間訂有工程承攬合約之事實，業其提出工程承攬合約書影本一份、工程估價單、現場平面圖影本及照片等件為證，被上訴人雖否認上情，辯稱系爭房屋係由訴外人慧宇公司購買及登記，被上訴人係以該公司法定代理人身分與上訴人簽約，故兩造間無成立承攬契約云云，惟契約之訂定不限於訂約人必須為該財產之所有人，故被上訴人僅以其非系爭房屋登記之所有人，而否認為本件承攬契約之當事人，尚不足取，觀之本件系爭工程承攬契約之內容，載明係由被上訴人與上訴人所簽訂，由上訴人承包系爭房屋之室內裝潢工程，工程總價依估價單定之，付款辦法則以契約訂立及逐次按比例完成工程給付，故關於承攬契約之要素於契約中均已為約定，並經被上訴人在合約當事人欄中簽名，註記身分証字號及住址，堪認雙方間對系爭房屋之裝潢成立承攬契約，況且系爭爭房屋係住家之用，非作為一般公司辦公室之用，有勘驗筆錄及現場照片可按，被上訴人訂約之目的為裝潢成住家使用，基此，被上訴人於訂約時顯非以慧宇公司法定代理人身分訂約，其辯稱被上訴人係代理慧宇公司訂約，並不可採，雙方間有承攬契約關係之存在，應堪認定。
四、至上訴人主張系爭工程單價已約定不變，總價則按實際數量計算，被上訴人通知伊終止承攬契約時，伊所施作之總工程款（含代墊款）為一百七十萬零六千二百零二元，再加上監管費百分之五即八萬五千三百十元，扣除被上訴人已支付一百二十八萬元，伊尚受有損害五十一萬一千五百十二元，依法被上訴人應負損害賠償之責云云，被上訴人對於其已於九十年四月六日終止兩造間之承攬契約，已付工程款一百二十八萬元固不爭執，惟否認有再給付工程款之義務，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文；又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有規定，被上訴人依前開說明，固得於系爭承攬工作未完成前終止承攬契約，但對終止契約後上訴人所受之損害，依法應負賠償之責。基此規定，上訴人自須就其因被上訴人終止契約後所生之損害，負舉証証明之責。查本件系爭工程於被上訴人終止契約時尚未完工，此已據上訴人自承在卷（見本院卷第五七頁），且雙方契約僅約定施工之單價，至總工程款則須按實際數量及約定單價計算，此為兩造所不爭執，故就上訴人已施作之工程款，自應依據雙方所約定之單價及實際施作數量計算，茲就上訴人所主張之工程尾款損害及代墊款部分，准駁如下：
(甲)工程款部分：上訴人在原審主張其已施作之工程總價款為一百六十一萬九千七百五十元一節，固據其提出施工明細表為憑（見原審卷第十四至十七頁），上訴後則改為一百六十一萬五千四百二十元（見本院卷第二二頁），但此部分均遭被上訴人所否認，上訴人自應就此負舉証証明之責，其雖主張因被上訴人另委他包施作，並將伊所施作之部分工作拆除，致前後包混淆不清云云，惟被上訴人於委請他包施作前，已於九十年四月二十日委請建築師李華松至現場鑑定上訴人施工之瑕疵，而據証人李華松所証稱其鑑定當時現場係停工狀態（見本院卷第七二頁），再依據原審法院至現場勘驗之筆錄，亦載明系爭工程自九十年五月間起由被上訴人所委託之另一批人員施作（見原審卷第七一頁反面），是建築師李華松去現場鑑定時，上訴人施作之成果，應尚未遭他包拆除，故鑑定人應係就上訴人之施工成果加以鑑定，上訴人所主張鑑定現場有前後包施工混淆不清之事實，尚屬無據而難採信。再查鑑定報告所鑑定之各項細目均係根據上訴人所提出之施工明細表，此為上訴人所不爭，則鑑定報告上所就各項施作之數量記載及瑕疵之調查，自堪作為認定上訴人有否施工及施工數量之具體佐証，茲依據鑑定報告之各項目就上訴人施作之各項工程款分述如下：
１、「鋁作」部分：上訴人主張依實際施作數量計算工程款為六十六萬一千六百二十元 (見本院卷第
二二、二三、四○頁) ，然依鑑定報告記載，僅四十八萬六千七百元，上訴人雖主張是建築師計算方式不對，未滿一才應以一才計算以及伊有追加云云，然據証人即建築師李華松在本院証稱伊是至現場去量而計算出來，一平方公尺等於十一才，如果不滿一才時，在小的施工情形算一才，大量施工則按實際情形計算，但應不會誤差大到十分之一等語（見本院卷第七三、七四頁），可知在計算數量上上訴人就未滿一才之部分均以一才計算，自有浮報誇大之嫌，否則亦不至與建築師調查結果相去甚遠，況且依據上訴人所提出之「鵝牌雙層玻璃防盜氣密窗出廠証明書」之記載，總才數為四五六才（見原審卷第三七頁），而上訴人所舉之証人蕭漢榮於原審亦表示估價多少錢已忘記，且因係存貨，無採購單可提出等語(見原審卷第一三八、一五三頁) ，顯見上訴人主張其實際施作數量，欠缺具體証據可資証明，此部分自應依建築師實際丈量之結果四十八萬六千七百元較符合實情而可採。
２、「泥作」部分：上訴人主張其依實際施作數量為二十一萬六千一百元（見本院卷第二二頁），並自承壁磚、地磚未作，粗底粉光項內之主臥室浴廁、公用浴廁、廚房、餐廳部分同意扣除（見本院卷第四十頁），且此部分與鑑定報告所鑑定之結果相同，自屬可採。
３、「水電」部分：上訴人主張其實際施作數量計算工程款為十八萬七千一百元 (見本院卷第二二頁) ，惟依據上訴人在原審所提出之施作細目表，其金額總數為十八萬二千六百元，已與前開主張之數量不符，而據鑑定報告所載，其中糞管部分，事實上僅有二個，非三個，已據鑑定人李華松於鑑定報告中表明，並於本院亦陳明在卷 (見本院卷第七二頁) ，而上訴人對於其處理三個糞管，及增加金額部分未能舉証証明，自應以鑑定報告鑑定結果為可採，故就此部分其工程款應為十七萬六千六百元(計算方式為000000－0000＝176600元)。
４、影像線單元：此部分工程款四千五百元，為鑑定報告所鑑明，自屬可採。
５、防水工程(第一優先)：此部分工程款依據上訴人自認佣人房工程扣除，僅餘七萬二千五百元 (見本院卷第二二、四○頁)，核與鑑定報告之記載相符，自屬可採。
６、增加項目：此部分係屬訂約後之追加項目，故有無施作自應依據鑑定時所存在之狀況為據，上訴人對於鑑定報告增加項目欄中「前側陽台女兒牆+地坪+花台+洗台」 「拆運」「側陽台雙洗台」「側牆貼打底」「地坪打底」「泥作拆改及浴室台度施作」「加壓馬達」等項未作之事實不爭執，並同意扣除(見本院卷第四一頁)，另有關「音響管線」部分，亦據上訴人在原審勘驗現場時承認不是他所施作（見原審卷第七二頁），應予剔除，故有關增加項目之工程款總金額應為四十五萬六千元。至於上訴人在上訴本院後所提出之附件一對照表中「終止契約後實際施作部分欄」所載「吊管架維修架、造型欄、前陽台花台、壁面打除打毛、連續面防水工程、浴室隔間及台度、其它壁面防水、懸吊式馬桶安裝」等項目，應與鑑定報告所列之項目不符，且亦未見其列於與被上訴人訂約時所出具之估價單，自難採信。
７、綜上，合計上訴人已施工之總工程款金額應為一百四十一萬二千四百元（計算方式為486700+216100+176600+4500+72500+456000=0000000元) ，故上訴人主張其已施工之總工程為一百六十一萬九千七百五十元（或一百六十一萬五千四百二十元)，均不足採。
８、再查，系爭工程約定監管費按總工程款百分之五，此已據上訴人於兩造簽訂承攬契約時，載明於工程明細表上，故被上訴人以上訴人僅係施工而未設計，否認其應支付監管費之辯解，諉無可採，惟監管費用係依施工金額計價，上訴人將其代墊之浴具設備、第四台安裝費及瓦斯改管費用九萬零七百八十二元一併計入計算，自屬無據，故其依承攬契約所得請求之監管費用應為七萬零六百二十元（計算方式為0000000×0.05＝70620元）。惟被上訴人已支付工程款一百二十八萬元，此部分為上訴人所不爭，則被上訴人尚積欠之工程款（含監管費）僅為二十萬三千零二十元 (計算方式為0000000+00000-0000000＝203020元)。
(乙)代墊款部分：
１、浴具設備部分：上訴人雖主張其向第三人麗蓮企業有限公司購買淋浴設備五萬五千一百七十二元（見本院卷第五六頁），並已施工裝設於系爭房屋之牆壁內，且提出麗蓮企業有限公司之衛浴零售報價單及安裝証明單為証（見原審卷第一四四頁），惟查，依據証人楊靜怡在本院所証稱「．．．上訴人有向我們買淋浴設備，是埋在牆壁內淋浴用的，．．，貨是送往何處不清楚，．．，我確定我們公司的師傅有到仁愛路去教水電師傅如何埋設管路，屬於技術指導沒有收費，上訴人付款是用刷卡，究竟是多少錢已查不到，報價單的數目不是實際成交數目，事實上甲○○有買蓮蓬頭組、蛇管接頭、噴頭、固定蓮蓬頭橫臂，數量多少不能確定，我們通常有五折的優惠」「因為甲○○所買的價格沒有超過五萬元，所以沒有訂立書面契約」等語（見本院卷第五五、五六頁），足証系爭購買衛浴具之報價單僅足以証明上訴人有向麗蓮企業有限公司購買淋浴設備，但就其裝置地及購買之金額部分，仍屬無法証明，而水電工郭良山雖到院証稱有去仁愛路系爭房屋作室內電線之配線，衛浴間的淋浴具裝置等語，惟淋浴具係屬動產，縱令郭良山加以裝置後，仍可拆除下來，証人郭良山固証稱伊是最後離開工地，伊離開工地時所裝設的淋浴具還在現場，但其已表明鑰匙不是伊保管，伊去時就有工人在場等語在卷（見本院卷第七四、七五頁），則在郭良山離開系爭房屋後，因其並未保管鑰匙足以防阻他人再進入，則其証言自不足作為認定系爭淋浴具仍裝置在牆壁內未被拆除之証明，查被上訴人已另行向麗蓮公司購買淋浴設備並裝置妥當之事實，已據証人楊靜怡到庭証明屬實，並提出買賣契約在卷（見本院卷第五七、六十至六二頁），則依常情如上訴人所裝置之淋浴具仍留存在系爭房屋之內，被上訴人實無須重覆購買淋浴具之必要，至於上訴人另主張其購買馬桶部分，雖經上訴人提出衛浴估價單及合作金庫之匯款單以資佐証（見原審卷第一四四頁），然其並未能舉証証明有裝置馬桶之事實，則其僅以付款之事實，尚難認係代被上訴人墊付衛浴具，故此部分代墊款七萬七千五百元之部分，即屬不能証明，而不足採。
２、第四台裝置費四千五百元及瓦斯改管費八千七百八十二元：此部分已據上訴人提出收據為証（見本院卷第二四頁），被上訴人雖辯稱已支付現金，僅未要求書立字據云云，然遭上訴人所否認，且若被上訴人已支付，自不可能將繳費收據仍留存於上訴人處，故此部分被上訴人之辯解，不足採信。
(二)綜上所述，上訴人因被上訴人任意提前終止承攬契約，造成伊所受有之損害金額應為二十一萬六千三百零二元 (計算方式為203020+4500+8782＝216302元)。
五、至被上訴人辯稱上訴人已施作之部分有多項瑕疵，經鑑定結果，修復費用共需七十四萬五千五百九十五元，則依據民法第四百九十四條之規定，得請求減少報酬，並以此主張抵銷云云，惟查承攬人就其工作物雖應負瑕疵擔保責任，但工作物有瑕疵者，定作人應先定期請求承攬人修補，承攬人未依限修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補費用，承攬人不依限修補或拒絕修補者，或瑕疵不能修補者，定作人始得依法請求解除契約或減少報酬，查本件被上訴人並未先定期要求上訴人修補瑕疵，即逕行解除契約，並另委託他人進行打除重作，則依前開說明，即難認其得向上訴人請求給付自行修補費用之權利或得依前開規定請求減少報酬，此部分被上訴人之辯解殊非可採。
六、至被上訴人另辯稱其減少報酬之金額超過上訴人請求工程尾款四十三萬四千零十九元，則上訴人應返還溢領工程報酬二十三萬一千零三十六元，並以此溢領工程款之返還請求權主張抵銷代墊款云云，惟查，依前所述，被上訴人並無減少報酬請求權可言，而上訴人已施作完工之工程總價款為一百四十八萬三千零二十元，扣除被上訴人已支付之工程款一百二十八萬元，尚不足二十萬三千零二十元，則被上訴人所辯上訴人溢領工程款二十三萬一千零三十六元，亦屬無據，故其所為抵銷之主張，即不足採。
七、從而，上訴人依據民法第五百十一條之規定請求被上訴人賠償其損害賠償二十一萬六千三百零二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十五日起 (見原審卷第二十頁) 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部無理由，一部有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十四 日
書記官 應 瑞 霞