臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第四四九號
上 訴 人 孩子王大樓管理委員會法定代理人 陳錫聰法定代理人 楊春惠右當事人間給付管理費事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十一日臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第三三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠按兩造契約第七條約定，被上訴人應以善良管理人之注意審慎管理維護孩子王大
樓，若發生有異常提領管委會之公共基金時，被上訴人即應善盡告知之義務，否則即屬過失。
㈡孩子王大樓住戶規約第三條第三項約定：「下列各目事項，應經區分所有權人會
議決議：(六)其它依法令需由所有權人會議決議之事項。」，依公寓大廈管理條例第十八條第三項規定，任何公共基金之提領非經區分所有權人會議之決議，均不得為之。被上訴人乃專門從事公寓大廈管理維護之業務，應熟知住戶規約及前揭條例規定，公共基金非經區分所有權人會議決議，均不得任意提領。依對造於原審主張，亦可證被上訴人明知上訴人之公共基金須經過區分所有權人會議之決議，始得提領。
㈢被上訴人發現主委林錫璋及財委傅仲光未經區分所有權人會議之決議盜領公共基
金後，並未依契約第七條規定善盡告知之義務，顯然具有過失。被上訴人依約每日應核對當日公共基金收支之情形，其就上訴人公共基金之財務狀況應十分瞭解，否則如何製作財務報表。被上訴人發現主委林錫璋及財委傅仲光於九十年二月二十三日盜領公共基金新臺幣（下同）六十萬元後，未作任何適當之處理，顯然怠忽職守。被上訴人於九十年三月八日接獲中國國際商銀羅東分行行員電話通知主委林錫璋及財委傅仲光欲盜領一千萬元公共基金時，仍未善盡告知之義務，顯然具有過失。安心居公司之未盡善良管理人注意義務及未善盡告知之義務，與上訴人前揭存款遭盜領之損失間，具有因果關係。
㈣被上訴人已自認其事實上自始即保管上訴人銀行存摺之事實，有其於原審九十年
十一月二十一日準備書狀、原審九十一年一月二日筆錄可按。表示上訴人既保管上訴人銀行存摺，即應盡善良管理人之注意義務。
㈤查上訴人被盜領之一千萬元基金存款係以定存在中國國際商銀羅東分行上訴人所
有綜合活期儲蓄存款帳戶內。被上訴人於九十年三月八日接獲電話通知，主委林錫璋及財委傅仲光欲提領一千萬元公共基金時，其明知公共基金非經區分所有權人之會議決議不得提領，竟仍毫不加以阻止，且未告知其他委員，任由主委林錫璋及財委傅仲光再次盜領上訴人在中國國際商銀一千多萬元鉅款，是以被上訴人未依前揭契約規定善盡告知之義務，具有過失。
㈥就被上訴人請求管理費三十六萬元及遲延利息部分，上訴人主張抵銷。被上訴人
就其保管上訴人之存款簿事務，有未盡善良管理人之注意義務，且未依契約第七條規定善盡告知之注意義務，致上訴人之存款被盜領一千多萬元，而受有一千多萬元之損失，被上訴人自應就其未盡善良管理人之注意義務，所造成上訴人存款一千多萬元之損失，負賠償責任，故就被上訴人請求管理費三十六萬元及遲延利息、違約金部分，上訴人爰以上開損失額主張抵銷。
㈦縱然上開抵銷無效，被上訴人請求上訴人給付二十四萬元之違約金，亦無理由。
被上訴人並未依契約約定期催告管理費，上訴人並無違約情事。被上訴人所發存證信函，旨在通知被上訴人將依雙方合約規定停止服務，及撤回留駐人員，並非定期催告上訴人給付管理費。被上訴人並未依上開契約規定，訂定相當期限催告上訴人給付管理費，故上訴人並無違約情事可言，被上訴人引據前揭契約條款規定，請求上訴人賠償二個月服務費計二十四萬元，要無理由。
㈧況上訴人並無可歸責之事由，被上訴人不得請求違約金之給付。上訴人縱然有可
歸責之事由，亦因被上訴人未盡善良管理人之注意義務及告知義務所致，本件上訴人未給付管理費既係可歸責於雙方當事人之事由，則被上訴人請求上訴人給付違約金，亦屬無理由。
㈨再退步言，被上訴人縱然得請求給付違約金，惟約定之違約金高達二十四萬元，顯然過高，應予酌減。
㈩兩造約定之違約金係屬損害賠償約定之性質，而被上訴人請求上訴人給付六十萬
元及遲延利息，其中二十四萬元為違約金部分，違約金部分不得更為請求遲延利息之賠償損害，是以被上訴人請求違約金之遲延利息，實無理由。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠依兩造契約約定，上訴人應於每月十日前給付服務費十二萬元，上訴人迄今猶未
給付九十年二、三及四月之管理費計三十六萬元，為兩造所不爭執，上訴人實違約在先。上訴人於未支付九十年二月份之管理服務費時，被上訴人曾以存證信函定期催告上訴人於十日內付款，屆期未支付者，將終止合約，惟經多次催討，上訴人仍未給付，當以違約論，被上訴人遂再以存證信函第五十八號通知上訴人，停止服務並撤回留駐人員，旨在終止本件合約，至上訴人之存款遭盜領與被上訴人無涉，上訴人稱被上訴人未盡善良管理人之注意義務，純為卸責之詞。
㈡上訴人以其存款被盜領時，行員曾通知被上訴人，被上訴人未作任何處理，未盡
善良管理人之注意云云。被上訴人否認曾受上訴人之巨款遭提領之告知。證人黃旭立於原審言詞辯論中雖證述可能係許美惠接到電話云云，為證人片面臆測之詞而已，況，上訴人為證人所屬銀行之客戶，證人證詞難脫偏袒上訴人。再黃旭立於本院證述伊係於領款後之當天下午或隔天有打電話給上訴人，以詢問提錢及轉存至他銀行之原因為何一節，黃旭立打電話係基於業務招攬及業績考量，上訴人人辯稱證人係將盜領情事告知被上訴人者，要屬不實。
㈢依兩造契約約定，有關兩造間之權利及義務，應以契約所載內容為本，不得恣意
擴張解釋，參照卷附管理維護契約書中之附件一至附件四中所載細目以觀，並不包括保管上訴人之存摺在內。被上訴人依約雖有催收管理費之義務，不過係應上訴人之請將每月所收取之管理費存入上訴人之立帳銀行而已，上訴人不得即解釋為被上訴人受上訴人之委任而負有保管存摺之責。即令被上訴人保管上訴人之存摺者，同樣無權拒絕上訴人、伊之主委及財委可以隨時取回本屬於上訴人之存摺。
㈣上訴人曾於九十年一月十二日在出席人員主委林錫璋、副主委王大新、財委傅仲
光、林愛民及何永傳等人開會下，經決議將原存於中國國際商銀羅東分行之定存基金壹佰萬元轉存至中華商銀羅東分行，該轉定存手續亦係由上訴人辦理，被上訴人始終未曾保管過上訴人之任何定存、印章及存單，均係由上訴人自行負責保管。
㈤上訴人已自承伊之基金帳戶係以上訴人、主委林錫璋、副主委王大新及財委傅仲
光等之名義共同開立，故即令上訴人辦理轉存者，仍須以上訴人、林錫璋、王大新及傅仲光之名義共同開戶，方屬正辦，始能發揮防止其中有人企圖盜領款項之制衡效果。上訴人在中國國際商銀羅東分行，係以上訴人、主委林錫璋、副主委王大新及財委傅仲光之名義在該行開戶，嗣上訴人將伊之定存壹佰萬元自中國國際商銀羅東分行轉存至中華商銀羅東分行，卻變成僅以上訴人、林及傅等三人之名義開戶，卻將王大新排除在外，如此不能達到上訴人所謂防止盜領之制衡效果。
㈥本件遭林、傅二人盜領，乃肇起於上訴人之副主委王大新為配合上訴人辦理上述
業經決議轉存該定存壹佰萬元之有關事宜時，將印章逕交付予林、傅二人，卻疏未注意林、傅二人使用伊印章之流程，而讓心懷不軌之林、傅二人在辦理提領轉存手續時有機會直接僅以上訴人及渠等二人之名義逕行申請開戶並刻意將副主委王大新排除在外，故能順利將定存解約並先後盜領轉存之存單面額一百萬元得逞。
㈦兩造違約金之約定，寓有懲罰性違約金之性質明確。今就契約書第十一條所載以
觀，上訴人既未依約履行給付管理費，被上訴人無論有無損害，自得依約請求給付兩個月之管理服務費作為違約金，足證係屬懲罰性違約金，並可請求支付遲延給付之利息，然上訴人指係損害賠償預定性質之違約金，容有誤會。故被上訴人依據管理維護契約書，訴請上訴人給付管理服務費三十六萬元及違約金二十四萬元，合計六十萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正確有據。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
被上證㈠：存證信函及回執影本各兩份。
被上證㈡：最高法院八十三年度台上字第一二四四號民事判決要旨影本。
理 由上訴人之法定代理人原為黃藝柱，現變更為陳錫聰，有宜蘭縣羅東鎮公所九十一年
八月二十二日（九一）鎮工字第一五四四七號函、上訴人九十一年八月十八日函各一紙在卷可按，陳錫聰聲明承受訴訟，應予准許。
按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發
回原法院。」民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。再當事人於訴訟未經合法代理者，依同法第四百六十九條第四款之規定，為當然違背法令，另當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之。
查本件被上訴人於原審委任蕭伍榮律師為訴訟代理人進行訴訟程序，但未提出該審
級之委任狀，雖其前於九十年羅簡調字第四一號調解程序中提出委任狀（見原審羅簡調卷第二十八頁），惟調解程序所為之委任，其效力並不及於第一審訴訟程序，是以被上訴人於原審訴訟程序即屬未經合法代理之情形；另上訴人曾於原審委任林才旺為訴訟代理人（見原審卷第二三頁），惟查該委任書並未具備法定格式，所載：「茲委任林才旺先生代表本人於民國九十年月７日上午時０分出庭九十年度訴字第三三○號給付管理費案。」，僅係委任出庭而已，非就該事件委任林才旺為訴訟代理人，再該委任狀僅有上訴人之法定代理人黃藝柱之簽章，未見上訴人孩子王大樓管理委員會之印文，是上訴人亦未能認其為合法委任，同有訴訟程序未經合法代理之判決違背法令事由。
按未經合法委任之訴訟代理人，其代理權有欠缺者，法院應依民事訴訟法第二百四
十九條第一項之規定，定期間先命補正，於未遵限補正時，以裁定駁回之。本件關於兩造之訴訟代理部分均不合法，原審未命補正，逕以實體裁判，其所為之訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，為維持審級制度計有將本件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 黃 莉 雲法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
書記官 王 敬 端