臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第四五八號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 蔡詩郎律師複代理人 王 剛律師上 訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 簡宏明律師複代理人 林正隆律師被上訴人 環泥建設開發股份有限公司法定代理人 李嘉明訴訟代理人 陳建勳律師右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十七日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五０一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○負擔四分之二、上訴人甲○○、乙○○各負擔四分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人丙○○方面：
１被上訴人於民國八十六年十二月四日召集地主開會，決議以坐落臺北市○○區○
○段一小段第五九四、五九五、五九六、五九七、五九八、五九九、六一０、六
一一、六一二、六一三、六一四地號共十一筆地號土地為合建範圍，被上訴人並應即日委託建築師著手辦理規劃設計，擬妥進度表連同草圖提交地主進行分配樓面，惟被上訴人並未照約履行，而於九十一年七月十九日片面聲明解除於八十二年九月三十日所訂合建契約（下稱第一次契約）。上訴人自該會議後，從未接到被上訴人於原審時所指之開會通知或其他文件圖說，是被上訴人所云屢次召開地主會議及要求上訴人補簽合建契約未果等，均非事實。
２被上訴人與上訴人等地主既已決議以部分土地合建，即應履行，如有遲延，應由
被上訴人限期催告請求履行契約，就本件兩造約定局部合建部分，上訴人就應履行事項並無任何遲延情事，設有遲延，被上訴人理應定相當期限催告上訴人履行，仍無效果時始得解除契約，被上訴人既未合法催告上訴人履約，兩造合建契約仍屬存在，被上訴人請求返還保證金即屬無據。況上開十一筆土地之全體地主既已同意履行第一次契約之局部合建，除縮小合建範圍外，其餘合建條件並無更改，有原訂契約條款可資遵循，上訴人並以地主身份交付土地使用同意書，合建土地上之四層樓房更早已騰空，實無重訂合建契約之必要。
３兩造同意合建之十一筆土地與合建範圍以外之地主呂張罔市無關，被上訴人不得
以呂張罔市不參加合建為由，解除契約，且第一次契約附註㈠約定：「乙方（即被上訴人）和已簽約之甲方（上訴人）所形成之合建範圍，乙方若已就簽約之土地依建築法規規定設計合建，乙方不得將甲方可併案合建之土地排除合建而解約，否則甲方可沒收乙方付予甲方之保證金」，被上訴人亦不得將上訴人可併案合建之五九九地號土地排除於合建之外，否則上訴人即可沒收履約保證金。
㈡上訴人乙○○、甲○○方面：
１依第一次契約第十六條後段約定：「若依建築法規定乙方得僅就已簽署契約之局
部土地興建時，其可興建部分之土地所有權人應履行合建事宜」，及被上訴人於八十六年十二月四日與上訴人等地主協議同意以上開十一筆地號土地為合建範圍，俟被上訴人委託建築師規劃設計完成即著手合建契約之簽訂，足見被上訴人業已選擇就已簽約之十一筆局部土地繼續合建，並與該十一筆土地地主達成契約要素之合意，核其協議之法律性質屬預約之約定，被上訴人及該十一筆土地地主自應受該合意之拘束，若地主未與被上訴人簽訂第二次合建契約，被上訴人即應依上開協議及上開約定，訴請未簽立第二次合建契約之地主簽約履行合建，惟被上訴人並未訴請其他地主合建，顯未積極履約，係屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人不得以十一位地主未全部再簽立合建契約為由，解除契約，請求返還保證金。
２八十八年八月十九日，被上訴人依上開協議請求上訴人簽訂以十一筆土地為合建
範圍之合建契約（下稱第二份契約），並刪除第一次契約之第二條第五項約定，按兩造已合意變更契約內容，以第二份契約取代第一次契約，並刪除第二條第五項約定（其餘條款則均相同），則第一次契約之第二條第五項約定已不再拘束雙方當事人，被上訴人不得依該約定解除契約。
３本件合建範圍既已縮小為十一筆土地，並請建築師完成建築章圖，是本件合建不能完成大樓興建已與呂張罔市不同意興建無關。
４兩份契約之主體、客體均相同，只是呂張罔市不同意合建，變更合建範圍，債之
關係未變更其同一性，益見當事人係以第二份契約變更取代第一次契約，雙方權利義務應以第二份契約為準，而第一次契約早於第二份契約成立時消滅，被上訴人依照第一次契約請求返還保證金，顯然毫無依據。
５另依第二份契約第十二條約定，上訴人違約時，被上訴人始得請求返還保證金；
第十一條第一項後段約定，若因非可歸責於被上訴人之原因，致被上訴人不能履行合約時，不得視為被上訴人違約（未約定上訴人應返還保證金），可見若上訴人無任何違約之情事，縱然係不可歸責被上訴人之事由致不能興建大樓，上訴人亦無返還保證金之義務。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人依據第一次契約受領保證金，而第一次契約約定之合建範圍共計三十筆土
地，惟除八十六年十二月四日地主會議決議之十一筆土地地主同意合併外，其餘預定合建範圍之地主均未同意簽訂合建契約，第一次契約全體地主無法簽訂合建契約，實肇因於地主呂張罔市不同意合建條件，並非可歸責於被上訴人之事由所致，是被上訴人依據第一次契約第二條第五項約定，解除契約，並請求返還保證金，洵屬有據。
㈡又依第一次契約第五條第一項，保證金為每坪二十萬元，而兩造於八十六年十二
月四日決議之合建方案，關於合建範圍、規劃設計、進度、保證金等事項均與原合建契約迥異，故該會議決議「另完成合建契約之簽立」，足見二者並不相同。㈢被上訴人於上開會議決議後，乃就十一筆土地積極進行並完成規劃設計，然除上
訴人丙○○、原審被告黃隆發、黃道得、黃隆財、黃隆成及訴外人林阿清（已歿）外，其餘地主陳張脺姬、謝漢鐘、李漢禮、林清發等均與被上訴人另簽合建契約，上訴人甲○○、乙○○則於八十八年八月十九日與被上訴人簽約，可見被上訴人確實依決議完成規劃設計，否則前揭地主豈會與被上訴人另訂契約？惟因部分地主不同意簽訂第二次合建契約，而無法完成上開決議之合建案。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺北市○○區○○段一小段第六一一、五九四地號土地登記謄本。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：兩造原約定由上訴人提供其等所有坐落台北市○○區○○段一小段第五九九、六一三、六一四地號土地，連同其他地主提供之土地，由被上訴人出資興建大樓，已分別簽訂合建契約，被上訴人依契約第五條第一項約定，按上訴人所有之基地面積給付上訴人丙○○合建保證金七十萬元，乙○○及甲○○各三十六萬元。惟因預定合建範圍部分土地之所有權人不願參與合建，導致被上訴人無法取得其他預定合建範圍內土地之興建權，該合建案已確定無法繼續興建，被上訴人乃通知上訴人解除合建契約，上訴人依約本應於解除之通知到達後十日內依規定返還已收受之保證金，然上訴人迄今仍未返還，爰起訴請求上訴人返還保證金，及均自九十年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則抗辯：兩造第一次契約特別約定，被上訴人於簽約後三個月內，未能與全體土地所有權人簽署合建契約時，才能解除契約，本件合建契約已逾該三個月期間，上訴人早已騰空合建土地上之建物，閒置迄今已有八年，損失鉅大，被上訴人自不得解除契約。況被上訴人依約應就已簽合建契約之土地申請建照執照，嗣後兩造與其他已簽約地主又開會決議以上訴人及其他地主所有之十一筆土地為合建範圍，被上訴人本應即日委託建築師規劃設計，擬妥本案進度表連同草圖，交全體地主進行分配樓面，檢討圖面等相關事宜，惟迄至被上訴人於九十年七月間請求返還保證金時並未進行，乃屬可歸責於被上訴人事由，上訴人自得沒收保證金。且兩造於八十六年十二月四日所為之決議具預約之性質，被上訴人未向不簽約之地主訴請簽立本約，亦有可歸責之處；且第一次契約已為第二份契約所取代，被上訴人不得再依第一次契約請求返還保證金。
三、被上訴人起訴主張兩造前為合作興建大樓，約定由上訴人提供其等所有分別位於臺北市○○區○○段一小段第五九九、六一三、六一四地號土地，而由被上訴人於包括前揭土地在內坐落同地段之五九四至六００、六０三至六二五等地號土地共計三十筆之預定合建範圍，興建大樓，並分別與甲○○、乙○○於八十二年九月十八日、與丙○○在同年月三十日簽訂合建契約，被上訴人依該第一次契約第五條第一項約定，按上訴人所有之基地面積分別給付上訴人丙○○七十萬元、甲○○、乙○○各三十六萬元之合建保證金。九十年六月十九日，被上訴人以合建案已確定無法繼續興建為由，發函通知上訴人解除第一次契約，並請求上訴人於通知到達後十日內返還先前受領之保證金之事實，業據被上訴人提出合建契約書、合建保證金明細表、被上訴人九十年六月十九日環建發文字第０二三號函及回執、土地登記謄本等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、本件應審究者為被上訴人得否依第一次契約第二條第五項之約定，解除兩造間之合建契約？上訴人得否主張沒收保證金？茲分別論述如下：
㈠依據第一次契約第二條第五項約定：「如因非歸責於乙方之事由導致無法與本合
建案之全體地主簽妥合建契約以供興建大樓時，乙方得解除本契約，乙方如解除本契約，雙方則互不負擔違約責任，甲方應將所收取之保證金及其他款項於乙方通知後十日內以現金一次無息返還乙方... 」，亦即若為不可歸責於被上訴人之事由，導致無法與本合建案之全體地主簽妥合建契約以興建大樓時，被上訴人得解除本契約，兩造互不負擔違約責任，地主並應於被上訴人通知後十日內返還保證金。經查，被上訴人主張因原預定合建範圍土地中第六一五至六二五地號所有權人呂張罔市之合建條件至八十六年十一月間仍無法談妥，致被上訴人無法與全體地主簽訂合建契約一節，業經證人即被上訴人公司副總經理林戊坤證稱：因地主呂張罔市要求比其他已簽約地主更為優厚之合建條件，公司無法同意，以致無法完成合建案等語，與證人即參與合建土地第五九五至五九八地號之共有人洪貴珍證述：第五九五至五九八地號之原共有人為其先生謝漢鍾，嗣於九十年四月十二日過戶其名下，所以有參與整個合建過程，本件合建案因呂張罔市還有其他地主合建條件尚未談好，所以拖下來，當時其先生於000年與被上訴人簽合建契約，因為有部分地主沒談好，所以八十七年又簽第二次合建契約，合建面積縮小，被上訴人公司的林副總有說有一、二戶條件沒談好，所以一直拖下來，嗣後因答應合建之地主又有意見，所以無法合建，又將原已過戶給被上訴人之土地所有權再過戶回來，並將當時被上訴人所給的五十三萬元保證金返還被上訴人等語相符（原法院卷第二一二頁、第一九九至二００頁），復參酌上訴人於原審所提被上訴人與上訴人等同意參與合建之地主於八十六年十月三日及同年十一月十一日之會議紀錄（見原法院卷第一八九、一九０頁），其決議內容分別為「同意環泥建設以比較優於其他地主之分配比例（地主68％、建方32％）與呂張罔市地主洽談。原則不反對環泥建設就其以地主身分可得之地面層面積與呂張罔市地主可得之二樓以上面積互換。呂張罔市地主是否願意參與改建，委由環泥建設於一月底洽談回報地主。呂姓地主倘欲申辦自用住宅，同意給予一年三個月完成辦理。至於呂張罔市所提希其他地主予以補貼乙事，決議不予考慮。」、「仍然希望先行確定呂姓地主是否允諾於三個月內完成自用住宅申辦作業，給予建方於八十六年十一月底前向呂姓地主確認。逾時傾向於不考慮將呂姓地主之土地併入改建範圍。等呂姓地主確認參與改建，即辦理全體地主合建契約之簽訂，至於合建細節部分（如樓面、樓層分配，地主間價金找補....），再找期約集全體地主協議調整。」等觀之，原合建案無法完成確實肇因於地主呂張罔市不同意被上訴人所提之合建條件，並非被上訴人不願達成合建。
㈡被上訴人與各地主商討、簽訂合建契約之際，亦陸續取得參與本件合建案之部分
土地，包括同地段第五九五至五九八號、第六一一、六一二號土地應有部分三分之一，有土地登記謄本足參（見原法院卷第一七０至一七六頁、本院卷第六一、六二頁），益見被上訴人主張其確實積極促成本件合建案之開發，卻因呂張罔市未同意合建，致不能達成合建案之情，應堪採信，此應屬不可歸責於被上訴人之事由。
㈢第一次契約第十六條前段約定：「特約條款：於簽訂本契約書日起三個月內，乙
方未能與本合建案之全體土地所有權人簽署合建契約時，以致乙方無法達成興建本大樓之目的者，乙方得解除本契約，不負擔違約責任」，此係指於契約簽訂後三個月內，不問有無可歸責於被上訴人之事由，只要未能與本件合建案全體土地所有權人簽署合建契約，被上訴人均得解除契約，不負擔違約責任，而與第二條第五項係指不問在任何時間內，只要非可歸責於被上訴人事由致無法與全體地主簽妥合建契約以供興建大樓時，被上訴人即可解除契約，取回保證金，契約雙方則均不負違約之責，有所不同，並無相互排斥，被上訴人於簽訂契約後三個月後並未喪失契約之解除權。上訴人以被上訴人自簽約日起至九十年六月十九日發函解除契約日止，已逾三個月，不得解除本件合建契約，尚不足採。
㈣上訴人又辯稱：依據第一次契約第十六條後段：「若依建築法規定乙方得僅就已
簽署契約之局部土地興建時，其可建部分之土地所有權人應履行合建事宜」，兩造既已於八十六年十二月四日達成決議，約定就第五九四地號等十一筆土地進行合建，此為預約性質，縱有地主不願簽訂第二次合建契約，被上訴人應請求該地主簽約，被上訴人不為此途，自有可歸責事由，上訴人可沒收違約金。惟查：
⒈從上開約定文義觀之，應係規範已簽訂合建契約之地主，倘被上訴人願就已簽訂
合建之局部土地繼續合建時，則該地主不得拒絕，應履行合建事宜，反之，若被上訴人不願繼續合建時，即無上揭條文之適用，亦即是否選擇就局部土地繼續合建乃是被上訴人之權利，並非上訴人所得置喙。
⒉被上訴人於八十六年十二月四日與上訴人等十一筆土地地主達成以該十一筆土地
為合建範圍之決議，觀其決議內容之第三項：「本案建方提供地主之保證金以每坪新台幣壹拾萬元整核計，分期給付及分期返還」，與第一次契約第五條第一項㈠「乙方依甲方各地主持有之基地面積，以每坪新台幣貳拾萬元作為履約保證金，（如附件五：履約保證金名冊）並分四期支付予甲方。... ㈡保證金按下列工程進度分四次無息退還... 」，其關於保證金計算、支付與返還之方法均不相同，再參看決議第二項：「由建方即日委託建築師著手辦理規劃設計，俟草圖完成，建方應擬妥本案進度表，連同草圖提交全體地主進行分配樓面，檢討圖面等相關事宜，並完成合建契約之簽立。」，顯見縮小合建範圍之第二次合建契約尚待被上訴人委託建築師完成設計規劃，連同合建案進度表交地主檢討之後始進行訂約手續，並非逕以第一次契約為依據。上訴人甲○○、乙○○所稱第一次契約已為第二份契約取代，被上訴人不得依第一次契約解除契約，並不足採。又該決議尚未達成合建契約要素之合意，被上訴人無法要求地主簽約，上訴人甲○○、乙○○所指該決議為預約性質，被上訴人未依預約請求地主簽約，為可歸責於被上訴人之事由，亦非可採。
⒊再者，第一次契約第十一條第一項約定：「乙方如有違約情事或連續無故停工三
十天以上，經甲方定期催告後，乙方仍未改善者，甲方得解除契約，並沒收乙方所交付之保證金。」，即謂上訴人得解除契約並沒收保證金之情形必須是⑴被上訴人有違約情事或⑵該合建興建大樓施工中，被上訴人連續無故停工三十日以上，經上訴人定期催告而被上訴人仍未施工改善時。然查，本件合建案未能達成全體地主簽妥合建契約係肇因於部分地主不能同意合建之條件，而非可歸責於被上訴人，此外，上訴人既不能證明被上訴人有何違約之情事，則上訴人辯稱因被上訴人未依兩造八十六年十二月四日決議進行十一筆土地之合建事宜，亦未請求地主簽訂新的合建契約，均屬違約，應由其等沒收保證金等語，自非可採。
㈤另第一次契約附註㈠雖有約定：「乙方和已簽約之甲方所形成之合建範圍，乙方
若已就簽約之土地依建築法規規定設計合建，乙方不得將甲方可併案合建之土地排除合建而解約，否則甲方可沒收乙方付予甲方之保證金」，然此乃指被上訴人於合建時不得排除上訴人可併案合建之土地，本件第一次契約不能履行之原因已如前述，並無上開附註約定之情形，上訴人丙○○以此辯稱被上訴人違約，可沒收保證金等詞，顯屬無據。
㈥依第一次契約第八條㈠之約定：「甲方應於取得建照後一個月內騰空地上物，將
土地點交予乙方」，已明訂上訴人應騰空地上物之時間，且此約定亦無排除被上訴人解約之權利，是上訴人於被上訴人取得建照前，並無騰空地上物，點交土地與被上訴人之義務，上訴人丙○○辯以：其於簽約三個月後已經提供合建之地上物騰空，以便隨時交被上訴人拆除，故被上訴人不得解除契約，應就已簽合建契約之土地申請建築執照等語，委無足採。
㈦又第一次契約第十二條固約定：「除第九條另有約定外，甲方如有違約經乙方定
期催告後甲方仍未改善者，乙方得解除本契約，甲方除應立即將已收取之保證金及其他款項無息返還乙方，並應支付同額之保證金及應賠償已售及訂戶之權益損失....」，惟此是指因上訴人違約而解除契約情形，而本件則是被上訴人依第二條第五項約定，解除契約，尚有不同，被上訴人於不能興建大樓之事由發生時，即取得契約解除權，無庸先定期限催告履行，上訴人丙○○辯以被上訴人解除契約前應先催告限期履行，尚不足採。
㈧綜上所述，本件合建案因部分地主不同意合建，致被上訴人無法與全體地主簽妥
合建契約以供興建大樓，屬不可歸責於被上訴人之事由，兩造雖另達成縮小合建範圍之決議，然有待另行簽訂契約，上訴人尚不得以該決議拒絕返還保證金。被上訴人既已依約函知上訴人解除合建契約，並請求於解約通知到達後十日內返還保證金，而上訴人均已於九十年六月二十日收受該通知，有掛號郵件送達回執足證，即生解約效力。
五、從而，被上訴人依據第一次契約第二條第五項約定，解除兩造間之合建契約，請求上訴人丙○○應返還所受領之保證金七十萬元，上訴人甲○○、乙○○各返還三十六萬元，及各自九十年七月一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付並為准免假執行之諭知，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，本院認已無關於本件勝負之判斷，固不予一一論列。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
民事第七庭
審判長法 官 王 仁 貴
法 官 陳 金 圍法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 九 日
書記官 張 淑 芬