臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第四六○號
上 訴 人 甲○○○
乙○○丙○○法定代理人 郭建修被 上訴人 丁○○
黃鈺華右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十一年四月八日臺灣基隆地方法院九十年度重訴字第四八號第一審判決提起上訴並為聲明之擴張，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上建號○○區○○段○○○號建物門牌號碼基隆市○○路○○○號之房屋辦理繼承登記後，辦理所有權移轉登記與被上訴人。
第一、二審（包括擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴先位聲明：
１原判決除假執行聲請駁回部分外之裁判廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴備位聲明：
１原判決除假執行聲請駁回部分外之裁判廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人應同時返還新台幣一百八十五萬予上訴人，上訴人應將坐
落基隆市○○區○○段一之一地號土地上建號○○區○○段○○○號建物，即門牌號碼基隆市○○路○○號之房屋所有權辦理繼承登記後移轉登記予被上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人於原審變更訴之聲明前之原訴乃：訴請被告（即上訴人）給付「房屋
」、「土地」之買賣價金，於訴訟進行中，變更為：訴請被告應將「房屋」所有權移轉登記予原告（即被上訴人）。被上訴人僅就原訴之一部分（即房屋部分）為殘缺性之變更，屬「不合程式」之訴之變更，不應准許。被上訴人於最後言詞辯論期日為更正起訴之聲明，乃擴張聲明求為判決上訴人應辦理繼承登記部分，屬訴之追加，上訴人不同意其擴張聲明，若鈞院准許亦請駁回。
㈡被上訴人若因本件訴訟而取回坐落基隆市○○區○○段一之一、一之二號二筆土
地上「中正天下」編號Ａ棟一樓即門牌號碼基隆市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權，將遺留系爭房屋底下之「土地」予上訴人，致上訴人永遠替被上訴人繳納每年三萬元之地價稅，則本件被上訴人僅訴請移轉房屋而不及於土地，顯以損害上訴人之權益為主要目的，有權利濫用之情形；且本件若將建物與其附隨基地所有權分離，將來兩造若分別出售與不知情之第三人，將造成社會眾多訟爭，則依民法第一百四十八條第一項、最高法院八十六年台上字第一八四○號判例意旨，自應將本件被上訴人之訴駁回，以符法制。
㈢按依系爭房地買賣契約書第十二條第一款約定：「本預售屋之建築工程應在民國
八十五年十二月三十一日之前開工，自開工日起算六○○個日曆天以前，完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日．．．」；同條第二款約定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方，若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十一條違約之處罰規定處理」；第二十一條第一款約定：「賣方違反第十二條第二款．．．買方得解除本契約．．．」。查系爭房地，業經兩造約定被上訴人應於八十五年十二月三十一日開工，並於六○○個日曆天前完工，被上訴人理應於「八十七年八月二十三日」以前完工，詎被上訴人遲至八十九年二月一日始取得使用執照（視為完工日），被上訴人逾期完工已達一年又五個多月，依約上訴人可解除契約，上訴人乃援引契約第二十一條之解約約定，並於原審以九十年十月三十日答辯狀繕本送達為解約之意思表示，該意思表示於九十年十二月六日到達被上訴人，是時系爭買賣契約已為上訴人解除，被上訴人遲至九十一年一月二十八日始向上訴人完成解約程序，被上訴人不得就已為上訴人解除之契約，再為解約。
㈣兩造簽立之系爭買賣契約為「雙務契約」，本件被上訴人訴請上訴人返還房屋所
有權時，依民法第二百六十四條、及同法第二百五十九條第一款規定，上訴人得請求被上訴人同時返還其所受領之一百八十五萬元價金予上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠買賣契約影本乙份、㈡使用執照影本二紙、㈢答辯狀影本二份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。又擴張起訴聲明：上訴人應將坐落基隆市○○區○○段０００一─０００一號土地建號○○區○○段○○○號之建物門牌號碼基隆市○○路○○○號房屋辦理繼承登記後移轉所有權予被上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按上訴聲明係上訴人就第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更，民事訴訟
法第四百四十一條第一項第三款定有明文。倘非第一審判決範圍，上訴人自無可能對之表示不服，本件上訴人於原審並未提出「同時返還新台幣一百八十五萬元予上訴人」之反訴或行使同時履行抗辯，則該項請求顯非原審判決範圍所及，故上訴人「備位上訴聲明」部分，程式上顯不合法，應予駁回。而被上訴人於原審所為訴之變更，皆源於同一買賣契約，且均以上訴人未依約給付買賣價款為其主張事實，請求基礎事實顯為同一，基於擴大解決紛爭目的，雖未得上訴人同意，仍屬合法。又上訴人對系爭房屋，上訴人迄未辦理繼承登記，爰更正起訴聲明如前擴張聲明所示，此非訴之追加或變更，縱屬是，因請求基礎事實同一，亦為法之所許。
㈡查本件上訴人之被繼承人李建周名下土地地號一之一、一之二之持分為萬分之一
七四一，其登記原因係合併而非買賣（該原因發生日期為八十八年四月二十二日，而該土地持分前次移轉日期係七十二年二月），可證被上訴人並未基於本件買賣關係（系爭買賣關係成立於八十五年七月二十五日）再移轉任何土地持分予李建周，而僅將系爭房屋之所有權登記予李建周，被上訴人之所以僅移轉房屋所有權登記，乃因訂立買賣契約時應李建周要求變更李建周為原始起造人，致辦理建物所有權第一次登記時，須將系爭房屋所有權登記予李建周，而系爭土地持分因不涉及原始起造人之問題，故於李建周僅繳交一百八十五萬元，未續繳其他價款情形下，被上訴人自無法依約移轉登記予上訴人。從而，上訴人繳交之地價稅，係為上開萬分之一七四一原持分之地價稅，與本件移轉登記事件無關，上訴人空言指摘有為上訴人代繳地價稅之事實，茲否認之，上訴人應舉證以明，被上訴人並無權利濫用情形。
㈢本件預售屋工程係於八十六年一月十一日向基隆市政府報開工而開始動工，因此
開工日期為八十六年一月十一日，逾契約第十二條第一項所定開工期間（八十五年十二月三十一日）僅十一日，若按上訴人已繳價款一百八十五萬元計算遲延利息，被上訴人僅應給付一萬零一百七十五元，倘上訴人對上開遲延利息另為請求，被上訴人則以九十年八月二十七日之借款二萬元主張抵銷，縱本件被上訴人逾期開工，上訴人亦不得依契約第十二條第二項與第二十一條約定，解除契約。又依契約第十二條第一款規定：「買方未依規定付款期日交付本契約所載之各期房地價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅費，其遲延期間不計入六百個日曆天之完工日數內。」查李建周於八十五年八月二十六日給付最後一筆價款後即未再給付任何價款，縱被上訴人有任何逾期完工情形，因李建周未準時繳納價款在先，其遲延期間應不算入六百個日曆天之完工天數內，上訴人無依契約第二十一條第一項前段規定行使解除契約之權利，其進而請求被上訴人返還已繳價款一百八十五萬元，顯然無理。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠土地登記謄本影本乙紙、㈡使用執照影本乙紙、㈢建物登記謄本乙紙、㈣基隆市政府工程紀錄查驗單影本乙紙、㈤基隆市稅捐稽徵處系爭房屋現值核定通知書乙份為證。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺抗字第二號裁定意旨參照）。查被上訴人起訴係本於系爭契約之法律關係，主張買受人所負給付義務，請求上訴人連帶給付買賣價金一千三百六十二萬及其法定遲延利息，嗣因上訴人於原審九十年十二月六日準備程序中主張解除系爭買賣契約（原審卷第九七頁、第一０一頁），被上訴人即於九十一年一月二十二日為訴之聲明之變更，乃本於解除該買賣契約回復原狀之法律關係，求為判命上訴人應將系爭房屋移轉登記予被上訴人，訴之聲明及訴訟標的均已變更，核屬訴之變更，上訴人雖不同意，惟原來之訴與變更之訴之請求均源自於同一買賣契約，且以上訴人未依約給付價金為原因事實，自得就原本請求之訴訟及證據資料於變更之訴審理中加以利用，一併解決，依上開意旨，被上訴人於原審所為訴之變更，核無不合，自應准許。至訴之變更除法律有不許變更之情形外，若符民事訴訟法第二百五十五條規定，自應准許之，上訴人雖主張被上訴人訴之變更有權利濫用情形，縱屬實在，因非法定不許變更之事由，尚無礙於被上訴人訴之變更，本院仍應准許之。又被上訴人起訴聲明為：「被告（即上訴人應將坐落基隆市○○區○○段一之一地號土地上建號○○區○○段○○○號建物即門牌號碼基隆市○○路○○號之所有權移轉登記與原告（即被上訴人）」，嗣於九十二年一月二十一日本院言詞辯論時，更正其起訴之聲明如前揭擴張聲明所示，因屬擴張應受判決事項之聲明，且二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二、三款規定，亦應予以准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人李建周於八十五年七月二十五日向被上訴人二人購買彼等合資興建坐落基隆市○○區○○段一之一、一之二號二筆土地上「中正天下」編號Ａ棟一樓即門牌號碼基隆市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）及其基地之應有部分，約定買賣價金為一千五百四十七萬元，其中一千零八十二萬元以辦理貸款方式給付，其餘四百六十五萬元自備款按工程進度給付，被上訴人已於八十九年五月二十三日將系爭房屋辦理第一次所有權登記與李建周，詎李建周僅繳納自備款一百八十五萬元後，即未再給付任何價金，被上訴人乃未移轉系爭基地持分予李建周，至李建周名下土地地號一之一、一之二之持分為萬分之一七四一，其登記原因係合併而非買賣，與本件移轉登記事件無關，本件並無上訴人所稱為被上訴人代繳地價稅之情形。經被上訴人屢次口頭催告亦未給付剩餘價款，嗣李建周於八十九年六月十一日死亡，被上訴人乃再於同年十二月一日催告李建周之繼承人即上訴人等人給付價金，迄今亦未給付，李建周違約事項明確，被上訴人縱有遲延開工，因依該契約第二條第一項、第二十一條第二項約定請求遲延利息，不得解除系爭買賣契約，又被上訴人僅遲延開工十一日應付遲延利息一萬零一百五十七元，被上訴人得以曾借予李建周二萬元債權抵銷；另李建周死亡後，發生繼承之事實，李建周之遺產即由其繼承人即上訴人概括取得，上訴人因而取得系爭房屋所有權，惟彼等迄未辦理繼承登記，而繼承登記及處分該房屋之要件，爰更正起訴之聲明，命上訴人先辦理繼承登記，及依系爭契約書第七條第二款、第二十一條第二項約定，被上訴人得沒收已繳之價金並解除契約，茲以九十一年一月二十一日準備書狀繕本之送達，向上訴人等人為解除契約之意思表示，並依解除契約後回復原狀及繼承之法律關係，求為命上訴人將系爭房屋辦理繼承登記後移轉所有權登記被上訴人之判決。
三、上訴人則以：系爭買賣契約雖約定李建周須分十九期給付買賣價金，惟對日期並無明確約定，而被上訴人於李建周怠於繳款時，未曾對李建周為繳款之通知或催告，無違約可言；待李建周於八十九年六月十一日死亡後，上訴人迄未辦理系爭房屋之繼承登記，不同意被上訴人於本院始為上開擴張聲明，若鈞院同意此擴張聲明，因無理由，亦應予以駁回，又李建周死亡後，被上訴人遲至八十九年十二月一日對上訴人寄發繳款通知，並表明徵詢上訴人意願，足證被上訴人對李建周繳款縱有遲延之情事亦加以容忍，自不能視為違約；又被上訴人若因本件訴訟而取回系爭房屋之所有權，將遺留系爭房屋底下之「土地」予上訴人，致上訴人永遠替被上訴人繳納每年三萬元之地價稅，有權利濫用之情形，且本件若將建物與其附隨基地所有權分離，將來兩造若分別出售與不知情之第三人，必造成社會眾多訟爭，被上訴人之請求自不應准許；況系爭房地，業經兩造約定被上訴人應於八十五年十二月三十一日開工，並於六○○個日曆天（即八十七年八月二十三日）前完工，被上訴人遲延開工，上訴人未依約付款，乃行使同時履行抗辯權，為法之所許，詎被上訴人遲至八十九年二月一日始取得使用執照（視為完工日），逾期完工已達一年又五個多月，上訴人得依契約第二十一條約定解約，乃以原審九十年十月三十日答辯狀繕本送達為解約之意思表示，該意思表示於九十年十二月六日到達被上訴人，是時系爭買賣契約已為上訴人解除，被上訴人不得就已為上訴人解除之契約，於九十一年一月二十八日再為解除；另系爭買賣契約為雙務契約，於被上訴人訴請上訴人返還系爭房屋所有權時，上訴人得請求被上訴人同時返還其所受領之一百八十五萬元價金等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人之被繼承人李建周於八十五年七月二十五日向被上訴人買受彼二人合資建興之系爭房屋及其基地應有部分，約定價金一千五百四十七萬元，其中一千零八十二萬元以辦理貸款方式給付，其餘自備款四百六十五萬元按工程進度給付，李建周於八十五年七月二十五日繳納房、地之定金各十萬元、五萬元；簽約金各六十萬元、三十三萬元，又於八十五年八月二十六日繳納房屋開工款四十一萬元、土地開工款三十六萬元共一百八十五萬，被上訴人則於八十九年五月二十三日將系爭房屋辦理第一次所有權移轉登記予李建周，而李建周僅繳款上開款項後，即未再支付其他各期應納餘款，並於同年六月十一日死亡，其繼承人為本件上訴人三人上訴人均未拋棄繼承，就系爭房、地亦未辦理繼承登記，被上訴人於同年十二月一日催告上訴人等人給付價金，迄未獲給付等情，業據提出房屋土地預定買賣契約書（原審卷第一０頁至第三０頁）、被上訴人八十七年十二月一日通知函（同上卷第三四頁）、上訴人八十九年十二月十八日覆函（同上卷第三五頁）、系爭建物登記謄本（同上卷第一一五頁）、上訴人戶籍謄本（同上卷第六七頁至第六九頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠查系爭買賣契約第七條約定：「本條付款辦法買方應依附件㈣付
款明細表之規定，於接獲賣方書面掛號繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數壹次繳清：：：如逾期三個月或逾使用執照核發後一個月不繳並經賣方以存證信函催繳後七日內仍未繳者，雙方同意依第二十一條違約之處罰規定處理」，第二十一條第二款則約定：「買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額：：：買賣雙方並得解除本契約」，足見本件上訴人若逾使用執照核發後一個月不繳納各期價金，經被上訴人以存證信函催繳後七日內仍未繳納者，被上訴人自得解除系爭買賣契約。次查系爭房屋使用執照核發日為八十九年一月二十八日（領照日為八十九年二月一日，而上訴人之被繼承人李建周於該使用執照核發後一個月內均未繳納各期應付價金，並於同年六月十一日死亡，被上訴人於同年十二月一日對李建周之繼承人三人即上訴人以通知信函催繳，告知於八十九年十二月十二日前繳納上開價款，上訴人收受上開通知函件後，非但不於同年月十二日付清上開價金，甚至於同年月十八日覆函敘明彼等無力付款，並請求返還上開已付之價金一百八十五萬元，被上訴人遂於九十一年一月二十二日以準備書狀主張本於系爭買賣契約第二十一條第二項約定，解除系爭買賣契約，並以書狀之送達為解約之意思表示，上訴人於九十一年一月二十八日收受上開書狀，此有該使用執照（同上卷第一三七頁）及前揭二函件、被上訴人所提準備書㈡狀（同上卷第一０七頁至一一二頁）及該書狀送達證書（同上卷第一一六頁）在卷可攷，本件上訴人既遲付價金，經被上訴人限期催告，上訴人迄未履行，被上訴人行使上開約定解除權，自屬有據。至被上訴人於前揭催告信函中敘明上訴人等請在八十九年十二月十二日前㩦價款：：至現場即基隆市○○路○○號一樓辦理交屋等手續或來函告知意願：：」，並非對於李建周之遲延付款予以容忍，李建周遲延付款違約事實甚為明確，被上訴人縱未於李建周遲延付款即為催告，因催告為被上訴人之權利，容有怠於行使，不因前揭敘述或怠於及時催告而解免上訴人之遲延責任。
㈡系爭房屋坐落之基地係基隆市○○區○○段一之一、一之二地號土地原為李建周
所有，而由李建周與被上訴人丁○○之被繼承人廖志坤於八十一年七月二十四日訂立同意書後，再八十一年七月二十七日成立土地合建契約建造包括系爭建物在內地下一層地上七層之樓房，此有李建周與丁○○於八十一年七月二十四日所定同意書（同上卷第一四五頁、第一四六頁）、土地合建契約書（同上卷第一三八頁至第一四三頁）在卷可攷，嗣再由被上訴人二人與李建周訂立系爭房、地買賣契約書，而李建周所有前揭地號土地應有部分一萬分之一七四一號八十八年四月二十二日以合併為原因登記為李建周所有，此亦有該地號土地登記謄本（同上卷第三一頁）附卷足憑，足見系爭房屋之基地所有權係因合建而移轉，而非因買賣而移轉，該土地既非被上訴人本於系爭買賣契約而移轉所有權登記予上訴人，自無請求返還該基地之權利與必要，上訴人亦非替被上訴人繳納三萬元之地價稅情形，尚無權利濫用及違反公共利益之可言。
㈢又依系爭買賣契約第十二條第一款約定：「本預售屋之建築工程應在八十五年十
二月三十一日前開工，自開工日起算六百個日曆天以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，：：」，同條第二款約定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方，若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十一條違約之處罰規定處理」，又第二十一條第一項約定：「賣方違反第十二條第二款及第二十條第一、二款規定者，買方得解除本契約，解約時賣方除應將買方已繳之房、地價款及遲延利息退還買方外，並應同時賠償房、地總價款百分之二十違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」。查系爭房屋係於八十六年一月十一日向基隆市政府申報開工並開始動工，被上訴人逾契約所定之開工期限為十一天，此有基隆市政府工程紀錄查驗單（本院卷第七０頁）在卷可攷，並為兩造所不爭執（本院卷第八六頁、第六二頁），堪信為真實，因依該契約第十二條之二款規定，該建築工程開工未逾六個月，上訴人祇得請求被上訴人給付每逾一日按已繳房、地價款萬分之五計算遲延利息，依此計算方式，被上訴人應付之遲延利息為一萬零一百七十五元（1,850,000×0.0005×11 ＝10,175），惟為辦理系爭房繼承事宜，被上訴人曾於九十年八月二十七日交付發票日九十年八月二十四日、台灣土地銀行基隆分行為擔當付款人、被上訴人才興建設股份有限公司（下稱才興公司）簽發、金額二萬之支票乙紙由代書白玉玲收受，此筆費用應由上訴人負擔，亦有該支票及代書白玉玲立具切結（同上卷第七一頁）附卷足稽，則被上訴人主張以此抵銷其應付之遲延利息債務，於法並無不合，自應准許。至依民法第二百六十四條第一項明文規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限」，本件上訴人依買賣契約附件㈣一、二房地價款分期付款表既明載付款之期限，並有先為給付之義務，則依上開規定，上訴人自不得以被上訴人開工遲延主張同時履行抗辯。
㈣被上訴人興建系爭房屋，自八十六年一月十一日至八十九年一月二十八日基隆市
政府工務局核發系爭房屋使用執照止，歷經一千一百四十二日之日曆天，依系爭買賣契約第十二條第一款約定，顯已逾六００個日曆天，此有上開使用執照在卷足憑，並為兩造所不爭執（同上卷第七七頁、八八頁），應屬實在。惟因系爭買賣契約第十二條第一款第一目明定：「買方未依規定付款期日交付本契約所載各期房地價款及遲延利息或其他應由買方負擔之稅費，其遲延期間，不計入前開天數」，李建周自八十五年八月二十六日付清系爭房、地開工款後，即未再支付任何款項，而依前揭工程紀錄查驗單所載，系爭房屋地下層底，版配筋係於八十六年九月三十日完成，當時李建周應依前揭分期付款表所示，繳納第四期款即土方開挖完成時分別付清房、地期款十萬元、三十六萬元，其迄未給付，李建周應自八十六年十月一日起負遲延給付房、地價款責任，從而自此時起之施工日均不列入該買賣契約所指六００個日曆天內，扣除此時期之天數，系爭房屋僅施工二百五十九天，尚未逾六００個日曆天，上訴人尚未取得約定解除權，自不得依該買賣契約第二十一條第一款約定，解除本件買賣契約，其逕於九十年十二月六日以書狀送達為解除契約之意思表示，尚不生效力，該買賣契約並不因而解除。
㈤上訴人解除系爭買賣契約既不生效力，則兩造間仍存在買賣關係，被上訴人於九
十年十月三十日主張上訴人付款遲延而依該買賣契約第七條、第二十一條第二款約定，沒收依房、地總價款百分之二十計算之金額但該沒收之金額超過已繳價款，則以已繳價款為限，並解除本件買賣契約，洵屬有據，理由已見前述。而依系爭買賣契約所載，系爭房、地總價為一千五百四十七萬元，以百分之二十計算為三百零九萬四千元，再依前揭但書所定，則以已繳價款共一百八十五萬元為限，被上訴人主張沒收此金額，核無不合，亦應准許。
㈥按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定，或契約另有訂定
外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；又當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第二百六十四條至第二百六十七條有關雙務契約之規定，分別為同法第二百五十九條第二款、第二百六十一條所明文規定。查被上訴人解除系爭買賣契約後，上訴人受敗訴判決，其提起上訴，並以同時履行抗辯為其備位第二項上訴之聲明，因同時履行抗辯為民法第二百六十四條所明定，本件買賣契約當事人因契約解除而生相互義務，自有同時履行抗辯之適用，此種抗辯權之行使，一任權利人之自由，旦不限於訴訟外行使，即在訴訟上仍得行使之，亦不限於原審即應提出，縱遲至本院始行提出，本院仍應斟酌之，此外在訴訟上當事人為同時履行之抗辯後，如認有理由，自應為同時履行之判決，乃判決之執行附有條件，非判決本身附有條件，從而此抗辯因與訴訟標的間，不生先備位之關係，上訴人為前述上訴先備位聲明，殊無必要。茲應審究者，則為被上訴人對於上開一百八十五萬元之房、地部分價金，是否有返還之義務？查就系爭買賣契約第二十一條第一款約定賣方違約時，買方之契約解除權及解約時賣方應賠償房、地總價款百分之二十違約金；第二款約定買方違約，賣方得沒收房、地總價款百分之二十計算之金額；第三款約定買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償，互為對照以觀，該條第二款約定賣方得對於買方沒收上開價款百分之二十計算之金額，核屬賠償總額預定之違約金，且被上訴人既依上述約定而予沒收，其本質即變更為經沒收之違約金，已非上訴人原來給付之部分價金，自非被上訴人受領之金錢給付，依上開說明，被上訴人即無返還之義務，上訴人執為同時履行之抗辯，洵屬無據。
六、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但權利義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，已取得不動產之所有權者，非經登記不得處分其物權，分別為民法第七百五十九條、第一千一百四十八條定有明文。查上訴人之被繼承人李建周於八十九年六月十一日死亡，上訴人三人為李建周之繼承人，惟就系爭房屋迄未辦理繼承登記，此有上開戶籍謄本及系爭房地登記謄本，並為兩造所不爭執，揆諸上開規定，上訴人三人自李建周死亡之日起即承受李建周財產上之一切權利義務，而系爭買賣契約之債權債務關係復非專屬於被繼承人李建周本身之權利義務，自應由上訴人三人共同繼承之，揆諸上開規定，被上訴人請求上訴人就系爭房屋辦理繼承登記後，再移轉所有權移轉登記與上訴人，洵為有理，即應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於解除契約後回復原狀之法律關係及繼承法則，請求上訴人返還其受領之給付物，並擴張聲明上訴人應將系爭房辦理繼承登記後再移轉所有權登記與被上訴人，為有理由，自應准許。原審未命被上訴人勝訴之判決辦理繼承登記，而判決被上訴人辦理移轉登記，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，理由雖有不同，結論並無二致，上訴有理由，爰判決如主文第
一、二項所示。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、七十九條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 元 月 二十八 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。