臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第四七０號
上 訴 人 正中法稅徵信有限公司法定代理人 劉翰林訴訟代理人 劉永權法定代理人 王榮周訴訟代理人 陳連生右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日台灣士林地方法院九十年度訴字第四一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
（１）原判決廢棄。
（２）確認台灣板橋地方法院民事執行處八十六年度民執正字第三一九四號執行事件，就訴外人童李蘭少受分配新台幣（下同）玖拾萬壹仟肆佰伍拾壹元而由被上訴人受領部分，被上訴人優先受償權之法律關係不存在。
（３）被上訴人應給付童李蘭玖拾萬壹仟肆佰伍拾壹元，及自第一審起訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。
（４）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位聲明：
（１）原判決廢棄。
（２）確認台灣板橋地方法院民事執行處八十六年度民執正字第三一九四號執行事件，就訴外人童李蘭少受分配玖拾萬壹仟肆佰伍拾壹元而由被上訴人受領部份，被上訴人優先受償權之法律關係不存在。
（３）被上訴人應給付鄭梅香玖拾萬壹仟肆佰伍拾壹元，及自第一審起訴狀送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位童李蘭代位鄭梅香受領。
（４）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補陳畧稱：㈠被上訴人抵押契約已「限定」擔保債務人對被上訴人的保證債務，且未變更登
記為擔保連帶保證人的連帶保證責任，是連帶保證人對被上訴人所負的連帶保證責任並非對基本關係債務人之債權，自非被上訴人所有限額抵押權抵押效力之所及，依法無優先受償的權利：被上訴人所有於民國七十八年八月十四日間所成立限額抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項如附件其他特約事項所載第一條已載明「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司（被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務（以下略）」云云，則上開抵押契約未約定「擔保連帶保證人對被上訴人所負的連帶保證責任」甚屬明顯。因此，連帶保證人對被上訴人所負的連帶保證責任，並非被上訴人所有抵押權抵押效力之所及。
被上訴人於七十八年八月底及八十四年六月分別借款給①鄭建發五九０萬元②央通企業有限公司三五０萬元時，並未變更登記其抵押權擔保範圍包括連帶保證人對被上訴人所負的連帶保證責任，依首揭民法第七五八條規定，既未變更登記，連帶保證人所負連帶保證責任亦不在原登記範圍，不生抵押效力，依法自無優先受償的權利。
㈡於強制執行事件，償無優先受分配之債權人，由於執行法院之分配而優先受分
配，致有優先受分配權之債權人受有少受分配之損害，係屬所謂「法律行為以外之事實」所發生者，各債權人間構成「債之關係」發生之原因，受有損害之債權人當然對他債權人取得不當得利債權，其超額受分配之債權人一方，自有將該超額利得款項返還於他方債權人之義務。本件如前所述，被上訴人抵押契約已限定擔保債務人對被上訴人所負的保證債務；被上訴人於抵押權登記後，亦未有變更登記的事實，依民法第七五八條規定，被上訴人所有抵押權的效力不及以連帶保證人的連帶保證責任。因此，被上訴人於執行法院對拍賣價金，並無優先受償的權利，竟優先受償致童李蘭受有少受分配九０一、四五一元（優先權限額三、０００、０００元，已受領金額二、０九八、五四九元，不足九０一、四五一元）的損害，是童李蘭與被上訴人間成立債的關係，童李蘭得依民法第一七九條規定，請求被上訴人返還。
㈢上訴人與童李蘭間有債權債務關係，為保全童李蘭受清償後給付徵信酬金的權
利，自得行使代位權：上訴人與童李蘭簽訂有徵信契約書，依徵信契約書第三條中段「．．．於乙方（上訴人）提出徵信報告時，即享有酬金債權」所示，上訴人已享有徵信報告上所列金額百分之六十即五四０、八七０元為徵信酬金。依徵信契約書第四條「一經乙方提出前條報告，童李蘭有於收受報告翌日起十日內，在法律許可範圍內，行使可行使權利之義務」所示，上訴人對童李蘭已享有「一定行為請求權」。而「債權」，不以金錢債權為限，「作為或不作為」亦得為給付之標的，自係債權的範圍。因童李蘭有行使權利作為給付之義務竟怠於行使，本於徵信契約第六條「除本契約書所定給付方式外，乙方不得更以其他方式向甲方請求給付。」之限制，若不代位行使童李蘭之權利，上訴人對童李蘭受有清償後請求徵信酬金之權利，有不能受給付的危險，依民法第二四二條的規定，為「保全童李蘭受清償後請求給付徵信酬金的權利」（一定行為請求權），上訴人自得行使代位權。茲因童李蘭對被上訴人有不當得利返還請求權可資行使而不行使，為保全童李蘭受清償後請給付徵信酬金的權利，上訴人代位提起本件訴訟，應屬合法有據。
三、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：與原判決記載相同，茲引用之。理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人鄭梅香提供其所有坐落台北縣板橋市○○段一七四四、一七四五地號，面積各為七平方公尺、一百二十四平方公尺，權利範圍均為四分之一之土地，及其上門牌號碼台北縣板橋市○○路○○○巷○○號一樓房屋（下稱系爭房地），於七十八年八月十八日，設定第一順位本金最高限額抵押權二百五十萬元與被上訴人，作為其本人與被上訴人間消費借貸之擔保，鄭梅香又於八十五年五月二十六日，再設定第二順位最高限額抵押權三百萬元與另訴外人童李蘭。嗣系爭房地經台灣板橋地方法院民事執行處八十六年度民執正字第三一九四號（下稱系爭執行事件）執行拍賣，並以五百七十三萬元拍定，扣除增值稅及執行費，所餘四百五十九萬八千五百四十九元，優先分配第一順位抵押權人即被上訴人二百五十萬元，致第二順位抵押權人童李蘭僅受償二百零九萬八千五百四十九元，未受清償之金額達九十萬一千四百五十一元。惟被上訴人與鄭梅香所設定之最高限額抵押權，是為擔保鄭梅香與被上訴人之消費借貸債權，而不及於其他未登記之債務人或債權，而被上訴人於系爭執行事件陳報之債權，乃為借款人鄭建發對被上訴人之消費借貸債權，而鄭梅香僅係連帶保證人，顯非被上訴人前開最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍，被上訴人自無優先受償權。是被上訴人無法律上之原因優先受償而受利益，致訴外人童李蘭尚餘九十萬一千四百五十一元未受償而受有損害，應屬不當得利，因伊與訴外人童李蘭訂有徵信契約書，依約對童李蘭有徵信酬金債權，為童李蘭之債權人，爰代位童李蘭先位聲明請求確認被上訴人就前開執行事件，除執行費用外，其餘所受分配款之優先受償權法律關係不存在。並命被上訴人應返還童李蘭九十萬一千四百五十一元及遲延利息，由伊代位受領。備位聲明請求確認被上訴人就系爭執行事件，除執行費用外，被上訴人其餘所受分配款項之優先受償權之法律關係不存在，並命被上訴人應給付鄭梅香九十萬一千四百五十一元及遲延利息，由伊代位童李蘭代位鄭梅香受領之判決。
二、被上訴人則以：依上訴人與訴外人童李蘭之徵信契約書第三條約定，上訴人應於童李蘭依上訴人所提徵信報告行使權利並受償後，上訴人始可請求給付酬金，故上訴人既未能證明童李蘭已受清償，則上訴人對童李蘭自無債權債務關係存在，自不得依民法第二百四十二條之規定代位提起本件確認及不當得利訴訟，上訴人亦無受確認判決之法律上利益。再者，系爭最高限額抵押權係擔保訴外人鄭梅香對伊借款、保證等債務，並已於抵押權設定契約書及「其他特約事項」中載明且登記，上訴人竟指鄭梅香非消費借貸之主債務人，罔顧鄭梅香提供擔保物以擔保對伊之連帶保證債務之事實，而認伊不能行使抵押權優先受償，自有錯誤，其訴為無理由云云，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張訴外人鄭梅香提供坐落台北縣板橋市○○段一七四四、一七四五地號，面積各為七平方公尺、一百二十四平方公尺，權利範圍均為四分之一之土地，及其上門牌台北縣板橋市○○路○○○巷○○號一樓房屋，於七十八年八月十八日，設定第一順位最高限額抵押權二百五十萬元與被上訴人，後又於八十五年五月二十六日，再設定第二順位最高限額抵押權三百萬元與訴外人童李蘭。嗣上開房地經台灣板橋地方法院民事執行處八十六年度民執正字第三一九四號執行事件執行拍賣，並以五百七十三萬元拍定，扣除增值稅及執行費，所餘四百五十九萬八千五百四十九元，優先分配第一順位抵押權人即被上訴人二百五十萬元，第二順位抵押權人童李蘭受分配二百零九萬八千五百四十九元等事實，業據上訴人提出土地及建物登記謄本、台灣板橋地方法院八十六年八月二十日八十六年度民執正字第三一九四號分配通知暨分配表等件影本為證，且為被上訴人所不爭執，並經原審法院依職權調閱台灣板橋地方法院八十六年民執正字第三一四九號拍賣抵押物執行事件全卷核對無誤，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
四、次查所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例參照）。本件上訴人主張訴外人鄭梅香以前開房地設定最高限額抵押權二百五十萬元與被上訴人，僅係擔保鄭梅香對被上訴人之消費借貸債權，而被上訴人對前開房地行使抵押權所主張之債權，係訴外人鄭建發之債權，非屬抵押權設定所擔保之債權云云，為被上訴人所否認，並辯稱被上訴人與鄭梅香所簽訂且登記之其他特約事項第一條已載明抵押權擔保之債權範圍包括現在及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權、損害賠償及其他有關費用等語。本院查，訴外人鄭梅香以前開房地設定與被上訴人之本金最高限額抵押權二百五十萬，其權利存續期限三十年，自七十八年八月十四日起至一百零八年八月十三日止，利息、遲延利息、違約金、債務清償日期均依照各個債務契約之約定，而聲請登記以外之約定事項則載明：１、交付利息日期及方法：就各個債務分別約定；２、如附件其他特約事項所載；３、本件抵押權設定包括未經保存登記之增建部分，權利人台灣中小企業銀行股份有限公司（即被上訴人），擔保物提供人兼債務人鄭梅香，此有被上訴人提出之土地建築改良物他項權利登記聲請書、土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可憑（見本審卷三十五至三十九頁），而依該抵押權設定契約書附件之特約事項第一條記載「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人台灣中小企業銀行股份有限公司，在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人」，依前開說明，可知本件最高限額抵押權所擔保之債權，非僅限於訴外人鄭梅香對被上訴人所負之消費借貸債權甚明。而被上訴人實行抵押權所提另訴外人鄭建發向被上訴人借款三百五十萬元及五百九十萬元之借據二紙，鄭梅香均為連帶債務人，是鄭梅香對被上訴人負有上開保證債務依前開抵押權設定契約書及附件，擔保物提供人兼債務人鄭梅香對被上訴人所負之保證債務既為系爭最高限額抵押權擔保範圍，則被上訴人自有行使抵押權及在最高限額內優先受償之權，上訴人主張系爭本件最高限額抵押權不包括上開鄭梅香之保證債務云云各節，尚無可採。從而上訴人所為先位及備位聲明之請求，難認有據，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨仍執前詞，求將原判決廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據，於本件判決之結果，不生影響，毋庸論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十九 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
書記官 高 瑞 琦