臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第五四五號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 李甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十五日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第九一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十九萬元，及自民國（下同）九十年十二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人支援被上訴人開店之各款，並無贈與不須返還之意思表示，亦非係希望被上訴人與上訴人之子和好之有條件贈與。
㈡依據八十五年七月二十日訴外人閻沛龍簽立五十萬元之借據載明：「係專用於開
店、裝潢、購機具等之用」，當時閻沛龍與被上訴人尚是夫妻關係，當時夫妻所開設之「有利商行」，無論開店及上述五十萬元之借款，雖用閻沛龍名義登記，而為負責人，嗣於八十六年四月二十八日，變更登記負責人為被上訴人甲○○，依民法第三百零五條第一項規定，有利商行之資產及負債，由被上訴人承擔而負清償責任。
㈢自八十六年六月十六日至八十七年三月二十五日，上訴人陸續以現金匯入有利商
行之帳戶共三十九萬元，即係支援有利商行專用於經營，以生財為目的所需之資金，另於八十七年三月間代為清償代書詹金信之房貸三十萬元之二胎貸款，係為減輕有利商行房貸高利息之負擔，以利其經營週轉，絕不是所謂以消費借貸為目的之借款。
㈣上訴人支援有利商行專供用於有利商行之經營以生財為目的之資金，共計一百四
十九萬元之債務，自從有利商行變更登記為被上訴人名義，嗣被上訴人又將有利商行，於八十七年十月廿五日，全部出讓給訴外人黃國書，另開新店，則依民法第三百零五條第一項及同法第三百零六條之規定，被上訴人應負清償責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠八十五年七月二十日之借款五十萬元部分：
⒈依借據觀之，借款人係訴外人閻沛龍而非被上訴人，此筆借款與被上訴人無關。
⒉且此筆借款既發生於000年0月00日用於支援有利商行開業所需之裝潢及
機具，而有利商行係在八十六年四月二十八日始變更負責人為被上訴人，更可見當時係閻沛龍向上訴人借款無疑。
⒊有利商行僅係變更負責人，商行自始迄今始終存在，並不發生債務承擔之問題。
㈡自八十六年六月十六日至八十七年三月二十三日陸續借款三十九萬元部分：
按借貸為契約，須雙方當事人意思表示互相一致始成立生效，上訴人固提出匯款三十九萬元進入有利商行帳戶之事實，惟未能舉證證明兩造間意思已達成一致，諸如如何約定利息與清償日期等，故不能以此推定兩造間有消費借貸契約之法律關係存在。
㈢八十七年三月間之三十萬元借款部分：
上訴人係基於為其子閻沛龍、被上訴人（當時兩造尚有公媳關係）及其等子女著想而代為清償，故亦無從證明上訴人係基於兩造間有借貸關係而代被上訴人清償，況上訴人從未通知被上訴人代為清償此部分貸款之事實，故亦不發生債務承擔之問題。
㈣八十七年十月一日之三十萬元借款部分：
⒈上訴人就此部分提出之本票發票人係閻沛龍，非被上訴人。
⒉上訴人就此部分提出之借據借款人仍係閻沛龍，被上訴人僅係保證人，又保證
人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，從而在上訴人未就借款人即閻沛龍之財產強制執行而無效果前，被上訴自得行使上述先訴抗辯權而拒絕清償。
㈤被上訴人否認曾於八十七年十一月二十五日將「有利商行」以三百一十萬元之價款出讓予訴外人黃國書，縱有，亦與上述閻沛龍、上訴人間之債務不相干。
理 由
一、上訴人於起訴時原本於消費借貸之法律關係請求被上訴人返還借款一百四十九萬元，嗣上訴本院後變更為依債務承擔之法律關係請求返還，經核其請求之基礎事實同一，被上訴人亦具狀表示同意上訴人為訴之變更（見本院卷第五四頁），自應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人在桃園縣中壢市○○路租屋開設有利商行，從事地毯、家飾等銷售生意，因店內需要資金裝潢及購買設備，被上訴人乃請訴外人閻沛龍向伊借款五十萬元，嗣被上訴人因經營困難，又陸續向伊借款三十九萬元，伊亦將款項匯至有利商行帳戶，並由被上訴人提領紓困，又被上訴人因店內資金不足，曾透由詹金信代書辦理二胎貸款三十萬元運用，因此部分貸款之利息負擔太重，伊受被上訴人之央求，乃於八十七年三月間代還前開三十萬元之貸款，復於八十七年十月間，被上訴人再向伊表示因商行外債有八十餘萬元，每月支付利息甚多，而請伊資助五十萬元以歸還外債，伊乃又借給被上訴人三十萬元，被上訴人業已陸續向伊借款一百四十九萬元，且均未償還，而被上訴人為有利商行之負責人，而前開借款均係用以商行內資金之需求，縱令有部分借款係由訴外人閻沛龍出具借據，惟被上訴人業於八十七年十一月二十五日將該商行頂讓他人並得款三百一十萬元，未將分文交付閻沛龍，是就系爭借款，自仍應由被上訴人負償還之責，伊自得向被上訴人請求返還一百四十九萬元及法定遲延利息（起訴時原本於消費借貸之法律關係請求返還，嗣上訴本院後變更為依債務承擔之法律關係請求返還）。被上訴人則以：伊未曾向上訴人為系爭之借款，八十五年七月二十日之借款五十萬元部分，係訴外人閻沛龍向上訴人所借，至八十六年六月十六日至八十七年三月二十三日四次借款合計三十九萬元部分，亦非伊向上訴人所為之借款，應係上訴人應訴外人閻沛龍之請求而匯入，又八十七年三月間，上訴人雖有代償伊前經由訴外人詹金信辦理之三十萬元貸款，惟此係上訴人基於與其子閰沛龍達成之協議而為，並非伊向上訴人借款，另八十七年十月一日之三十萬元借款部分，伊僅為普通保證人，亦得行使先訴抗辯權，上訴人不得基於借貸關係向伊請求。又有利商行雖於八十六年四月二十八日變更負責人為伊，惟查本件上訴人係基於兩造間有借貸關係而請求，是與伊係有利商行之負責人、伊與閻沛龍之前之婚姻、財產關係均無關，亦不生債務承擔之問題，從而伊就系爭借款自不負任何責任等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人因開設有利商行，從事地毯、家飾等銷售生意，店內需要資金裝潢及購買設備，乃請訴外人閻沛龍向伊借款五十萬元，嗣被上訴人因經營困難，又陸續向伊借款三十九萬元，伊亦將款項匯至有利商行帳戶，並由被上訴人提領紓困，又被上訴人因店內資金不足，曾透由詹金信代書辦理二胎貸款三十萬元運用，因此部分貸款之利息負擔太重，伊受被上訴人之央求，乃於八十七年三月間代還前開三十萬元之貸款，復於八十七年十月間，被上訴人再向伊表示因商行外債有八十餘萬元，每月支付利息甚多，而請上訴人資助五十萬元以歸還外債，伊乃又借給被上訴人三十萬元，被上訴人業已陸續向伊借款一百四十九萬元，且均未償還，縱令有部分借款係由訴外人閻沛龍出具借據，惟被上訴人為有利商行之負責人，而前開借款均係伊支援有利商行專供用於有利商行之經營以生財為目的之資金，則依民法債務承擔之規定，被上訴人自應負清償責任，固據提出借據、桃園縣政府營利事業登記證、臺灣銀行匯款證明、閻沛龍、詹金信書立之證明書、本票等影本為證（見原審卷第九至十七頁、第三十至三八頁）。被上訴人則抗辯：伊未曾向上訴人為系爭之借款，八十五年七月二十日之借款五十萬元部分，係訴外人閻沛龍向上訴人所借，至八十六年六月十六日至八十七年三月二十三日四次借款合計三十九萬元部分，亦非伊向上訴人所為之借款，應係上訴人應訴外人閻沛龍之請求而匯入，又八十七年三月間，上訴人雖有代償伊前經由訴外人詹金信辦理之三十萬元貸款，惟此係上訴人基於與其子閰沛龍達成之協議而為，並非伊向上訴人借款，另八十七年十月一日之三十萬元借款部分，伊僅為普通保證人，亦得行使先訴抗辯權，上訴人不得基於借貸關係向伊請求，亦不生債務承擔之問題等語。經查：
㈠八十五年七月二十日之借款五十萬元部分：
上訴人就此雖提出借據一紙為證，惟被上訴人質疑前開借據之真正，縱該借據為真正，然依據前開借據之記載，借款人為訴外人閻沛龍，並非被上訴人，基於債之相對性，前開借據自無從作為兩造間有借貸關係之證明。又借款係發生於000年0月00日，當時有利商行之負責人為訴外人閻沛龍，為兩造所不爭執，則因店內裝潢及設備之需，何以係由被上訴人請閻沛龍向上訴人支借，亦與常情不符？上訴人雖主張：該筆借款係被上訴人要伊之子閻沛龍向伊請求而為之借款，然此為被上訴人所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，自難率予採信。縱該借款如上訴人所言係作為有利商行店內裝潢及設備之用，然借據上既載明借款人為閻沛龍，核屬閻沛龍就借款金額如何運用之問題，仍無礙於其為該筆借款之債務人之身份，亦無從據此即謂兩造間有借貸關係。
㈡自八十六年六月十六日至八十七年三月二十三日陸續借款三十九萬元部分：
上訴人就此固提出匯款單四紙為證，被上訴人就前開款項有匯入有利商行之帳戶等情，亦不爭執，惟辯稱上訴人並非基於兩造間之借貸關係而匯入等情。按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十五年度台上字第一四四一號判決要旨參照）。經查，被上訴人既否認上訴人匯入有利商行帳戶之三十九萬元，係上訴人基於兩造間之借貸關係而匯入，依上開說明，上訴人自應舉證證明兩造間就此三十九萬元有達成借貸意思表示互相一致之事實，雖證人即上訴人之子閻沛龍證稱就此部分計三十九萬元匯款，其個人猜測係被上訴人以其名義向上訴人調借云云，惟此僅係證人閻沛龍個人臆測之詞，並無相關事證加以佐證，況證人閻沛龍亦證稱當時上訴人匯款前後，兩造均未告知係何因匯款及匯款之經過等情（見原審卷第八九頁），更無從證明兩造間就此部分匯款係基於借貸關係而來，則證人閻沛龍之證詞自不能採為有利於上訴人之證據。至上訴人雖以：被上訴人所辯前開匯款係基於上訴人應訴外人閻沛龍之請求而匯入乃不實云云，縱使屬實，然上訴人既未能舉證證明兩造間就此部分匯款係基於借貸關係而交付，而金錢交付之事實在法律上可能植基於多種法律關係，如買賣、贈與、或與其他人間之消費借貸等，故僅以上開四筆匯款交付之事實，亦尚難證明兩造間確有消費借貸契約之法律關係。
㈢八十七年三月間，上訴人代償訴外人詹金信辦理之三十萬元貸款部分：
上訴人曾代償被上訴人向訴外人詹金信辦理之三十萬元貸款，固據其提出詹金信之證明書為證（見原審卷第一七頁），被上訴人就此亦不爭執，惟被上訴人抗辯：上訴人代償此部分並非基於兩造間有借貸關係，而係基於上訴人與閰沛龍達成之協議而代償等情。經查，證人閻沛龍於原審證稱：「當初被告（即被上訴人）不知透過何關係找到詹金信代書，將高雄縣路竹鄉之房子請詹全信辦理二胎貸款三十萬元，亦有辦下來，我回到家裡有向原告（即上訴人）提及此事，原告（即上訴人）經核算利息甚高，不划算，惟其後隔一段時間原告（即上訴人）告知我此筆貸款其已代清償，惟是否係被告（即被上訴人）向原告（即被上訴人）請求代償，我不清楚，我只知原告（即上訴人）代償此三十萬元，係為我、被告（即被上訴人）及小孩好，但詳情何以被告（即被上訴人）會代償，我因平日均在外工作，並不清楚」等語（見原審卷第九○頁），足見上訴人係由其子閻沛龍告知被上訴人將房屋辦理第二胎貸款後，認為該筆貸款之利息甚高，而基於為其子閻沛龍、被上訴人（當時尚有夫妻關係）及其等子女著想而代為清償，此亦無從證明上訴人係基於兩造間有借貸關係而代為之清償。
㈣八十七年十月一日之三十萬元借款部分：
上訴人就此雖提出借據及本票各一紙為證（見原審卷第一四、一五頁），被上訴人對前開借據及本票之真正亦不爭執。惟查，上訴人所提出之借據，其上之立書人為訴外人閻沛龍，被上訴人僅在保證人欄簽署，又前開本票之發票人亦係訴外人閻沛龍，被上訴人縱有在本票上簽名，因本票為無因證券，亦無從據此認兩造間就此部分有借貸關係存在。上訴人雖另主張此部分借款，係其於八十七年十月間至有利商行，經被上訴人向其提及有利商行外債甚多而請其資助五十萬元，然此為被上訴人所否認，且借據上載明乙○○借貸之金額為三十萬元，不僅金額與上訴人主張不符，況書立借據者亦為訴外人閻沛龍，是縱被上訴人有向上訴人為前開表示，亦無從認定兩造間業已成立借貸關係。上訴人又謂就此部分借款即令被上訴人係保證人，亦仍為債務人。惟按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文，本件被上訴人既僅為保證人，而上訴人並未舉證證明業已就主債務人即訴外人閻沛龍之財產強制執行無效果，被上訴人業已行使此抗辯權而拒絕清償，則依前開規定，上訴人亦無從逕向被上訴人請求返還此部分借款。
㈤上訴人另主張：被上訴人自認曾有欲將六十萬元交付伊，據以主張兩造間有借貸
之事實，惟被上訴人抗辯：前開欲將頂讓所餘之六十萬元交付上訴人，並非係基於兩造間之借貸關係，而係因訴外人閻沛龍有向上訴人借款三十萬元，而款項係用以有利商行，伊又係保證人，另上訴人亦曾為伊代償二胎貸款三十萬元，所以始欲將頂讓有利商行後之餘款六十萬元交付上訴人等情。查上訴人自承被上訴人並未將六十萬元交付，且其所述，既為被上訴人所否認，自難以此作為上訴人有利之證明。縱被上訴人確有欲交付六十萬元款項之行為，因前開各款項，均非基於兩造間之借貸關係而交付，則被上訴人縱要將六十萬元給付上訴人，然其所為之給付或係代訴外人閻沛龍清償對上訴人之債務，或係基於無因管理，或係履行保證債務等，惟無從據此證明兩造間有借貸關係存在。
㈥上訴人再主張：伊所交付之前開款項計一百四十九萬元，均係助有利商行紓困，
而該商行之負責人為被上訴人，嗣被上訴人又將有利商行，於八十七年十月廿五日全部出讓給訴外人黃國書，而在新竹市另開新店，則依債務承擔之規定，被上訴人應負清償之責任。惟按「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」，民法第三百零五條第一項定有明文。末按「國家接收民營事業概括承受其資產及負債者，固立於私人之地位同受私法之適用，惟依民法第三百零五條規定，就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔債務之效力，是承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告，則承擔債務之效力尚未發生，債權人自不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。」（最高法院二十三年上字第二三一六號判例參照）。經查，被上訴人既否認有債務承擔之事實，上訴人復未舉證證明兩造間或被上訴人與訴外人閻沛龍間有債務承擔之約定，及承受人（即被上訴人）曾對其為概括承受資產及負債之通知或公告，揆諸前開說明，上訴人主張：被上訴人依債務承擔之規定，應負清償之責任，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人主張：伊支援有利商行專供用於該商行之經營以生財為目的之資金，共計一百四十九萬元，而該商行之負責人為被上訴人，嗣被上訴人又將該商行全部出讓給訴外人黃國書，則依債務承擔之規定，被上訴人應負清償之責任，為不可採。被上訴人抗辯：前開一百四十九萬元之債務，與伊無關，亦不生債務承擔之問題，為可採。從而，上訴人本於債務承擔之法律關係，請求被上訴人給付一百四十九萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。是則，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
書記官 楊 麗 雪