臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第五七五號
上 訴 人 乙○○
甲○○法定代理人 王大進訴訟代理人 李志明法定代理人 林慶元訴訟代理人 謝松樹右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第八三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命都薈通公寓大廈管理委員會拆屋還地部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分上訴人乙○○、甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○、甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○、甲○○方面：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，都薈通公寓大廈管理委員會應將坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上如附圖所示ａ部分面積三．○五平方公尺之鐵門、樑柱，及ｂ部分面積三一．八七平方公尺之警衛室地上物拆除，將基地返還上訴人及全體共有人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
(一)對大大建設股份有限公司（下稱大大公司）主張之答辯：大大公司並不否認系爭鐵門、柱、管理室等建物由其承建，僅稱該公司已於民國（下同）八十九年四、五月間於都薈通公寓大廈管理委員會（下稱都薈通管委會）成立時已「交由」該管理委員會占有並管理之。然大大公司交由都薈通管委會占有使用並無對價亦無書面協議，且都薈通管委會從未主張對上述違建物取得所有權觀之，大大公司自仍為系爭建物之所有權人，則大大公司及都薈通管委會間應成立使用借貸或寄託之法律關係，而無論任一種，大大公司均係系爭建物之間接占有人無誤。
(二)對都薈通管委會主張之答辯：
１、都薈通主張其無權利能力部分－依最高法院五十年台上字第二七一九號、八十六年台上字第三七五六號、八十八年台上字第二六二二號判例意旨均得知非法人團體亦得有權利能力及當事人能力，而依公寓大廈管理條例第三十四條亦認公寓大廈管理委員會就執行共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良等職務時，管理委員會對前揭事項有事實上之管領力，亦即都薈通公寓大廈管理委員會自應有當事人適格無誤。
２、本件已無權利保護必要部分－系爭建物雖已經主管機關認定屬違建，然主管機關何時執行拆除非屬民事訴訟之範疇，且系爭建物迄今仍未拆除，故本件自仍有權利保護之必要。
３、都薈通管委會對系爭建物有事實上管領力部分－都薈通管委會雖以系爭標的現為東京都管理服務公司（下稱東京都公司）使用管理中，且諸多公共設施之驗收點交尚未完成等理由作為卸詞，然東京都公司既為都薈通管委會之僱用人，則都薈通管委會對系爭建物自有事實上管領力無疑。而民法七百六十七條及八百二十一條規定而負拆除義務之人，係得對事實上具管領力之人請求非必得對所有權人請求為必要。
(三)又乙○○及甲○○為三重市○○路○段○○號一樓之所有權人，而該建物系作店舖使用，系爭建物之阻絕不僅使「開放空間」不符法令規定，亦使乙○○及甲○○無法將前揭房地作店舖使用，然前揭房地因隔局又無法作住宅使用，都薈通管委會為求一己之私，造成乙○○及甲○○莫大之損害，實非得宜。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提使用執照影本為證。
乙、上訴人都薈通公寓大廈管理委員會(下稱都薈通管委會)方面：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄之部分，乙○○、甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
(一)本件都薈通管委會並無當事人能力，乙○○及甲○○對都薈通管委會起訴為不合法，此有國際婦女法學會所舉辦之「公寓大廈管理法制的研討」座談會結論可資參考，況本件業經主管機關認定系爭建物為違建，主管機關將擇日拆除，自已無權利保護之必要，故本件乙○○及甲○○之起訴為不合法，應予駁回。
(二)公寓大廈管理條例規定「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」，系爭標的係大大公司於取得使用執照後二次施工完成，但就目前狀況而言，暫不論系爭標的物是否確有如乙○○及甲○○所稱違反建築法等法令，如欲加以拆除該等共用部分及其相關設施，依上述規定自應依區分所有權人會議決議之。又雖系爭建物與原先規劃有所不同，但加以保留已是區分所有權人大會多數之意見，則上訴人自無請求拆除之理，況乙○○及甲○○請求拆除系爭警衛室，則必將影響並違害「重新路四段六三號」全棟主建物之結構安全，顯非妥適。且乙○○及甲○○等於簽訂預定買賣契約書時已同意建設公司得變更設計，故系爭建物之建構依非無任何權利或依據，況都薈通管委會僅係於都薈通大廈完成建構時之建物共用部分現況執行公寓法所賦予之權限，故乙○○及甲○○之主張自無理由。
(三)系爭建物鐵門及柱部分已因附合而由三重市○○○段過圳小段一六六地號土地共有人取得所有權，故乙○○及甲○○自不得依民法第八百十一條規定排除其他土地共有人使用收益之理。系爭警衛室部分係不動產，其處分雖不以登記為準，但大大公司在原始取得該警衛室所有權後，是否有移轉所有權及移轉予何人原審均未詳查遽謂都薈通管委會為占有人而負有拆除之義務，應係擅斷。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，並補提都薈通大廈第一屆第六次管理委員會會議記錄、法學叢刊第一六九期第一至五頁（以上均為影本）為證。
丙、被上訴人大大公司方面：經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭所為之聲明及陳述如下：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，並補稱略以：當初蓋大門及管理員室是為了社區安全，房屋蓋好後，我們已將房屋交給住戶，房屋及土地都已交付住戶使用，我們已經不是土地及房屋的所有權人，亦未直接或間接占有系爭建築，乙○○及甲○○之上訴為無理由。
參、證據：援用原審所提之立証方法。理 由
一、被上訴人大大公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又公寓大廈管理委員會有當事人能力係公寓大廈管理條例第三十五條第一項明文規定，都薈通管委會既未爭執其非係依公寓大廈管理條成立之管理委員會，應得認定其依法具有當事人能力，核先敘明。
二、乙○○及甲○○起訴主張：大大公司承建坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地（下稱系爭土地）上之建物即都薈通大廈，系爭土地為都薈通大廈全體住戶所共有，為都薈通大廈之共用部分，伊二人亦為該土地之共有人，暨其上一一二二八建號即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號一樓房屋之所有權人，詎大大公司於八十八年六月八日取得都薈通大廈之使用執照後，竟於同年六月底二次施工，將系爭土地應作開放空間使用之部分，設置如附圖所示Ａ部分、面積三點零五平方公尺之鐵門、樑柱，及如Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室，並於八十九年四、五月間將該等鐵門、樑柱及警衛室移交予都薈通管委會，上開地上物經台北縣政府以八九北府工使字第三一九七八七號函認定係違反實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法第四、十條規定，及建築法第二十五條第一項之規定，可見都薈通管委會及大大公司係無權占有伊二人及其他共有人所有之系爭土地，乃本於民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，為全體共有人之利益提起本件訴訟，請求拆除上開地上物並返還所占用之土地予全體土地共有人。(按原審判決就大大公司部分，准上訴人之請求，就都薈通管委會部分，則駁回上訴人之請求，上訴人及管委會各就其敗訴部分提起上訴)。
三、大大公司則以：請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，坐落系爭土地上之鐵門、梁柱及警衛室等地上物，已於八十九年四、五月間移交都薈通管委會占有並管理，伊已非占有系爭土地之人，依法不應負返還責任，又該等設施之設置，雖與原規劃有所不同，惟此係原承建公司規劃不當，現今之設計則強化社區之安全性及維護其內綠化休憩設施，係為增進全體共有人之利益，全體共有人亦曾決議希望保留該設施，故上訴人乙○○及甲○○之請求，顯然違背共有人全體之利益，應不予准許等語，資為抗辯。
四、都薈通管委會則以：系爭土地上之鐵門、梁柱及警衛室等地上物，在都薈通管委會成立之初即已存在，後經人告知始知悉該等設施與原先之設計圖略有不符，惟究竟有無違反「實施都市計劃地區建築基地綜合設計鼓勵辦法」，實有待商榷，蓋此設施雖與原設計規劃有所不同，但並不影響任何人，包括非住戶之第三者均得自由使用、進出所規劃為開放空間之綠地及其上之休憩設施，又全體住戶在知悉台北縣政府之勘查行為後，立即依據公寓大廈管理條例第十一條規定連署決議，請求保留該設施，藉以適當管理開放空間之使用，以免因不當使用，造成綠化休憩設施損壞，甚而造成危害公共安全之事況，乙○○及甲○○提起本件訴訟，實違反全體共有人之利益等語置辯。
五、乙○○及甲○○主張大大公司在系爭土地上承建都薈通大廈，伊二人為系爭土地之共有人，暨其上一一二二八建號即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○號一樓房屋之所有權人，以及大大公司於八十八年六月八日取得都薈通大廈之使用執照後，復於同年六月底二次施工，於系爭土地中應作開放空間使用之部分，設置如附圖所示Ａ部分面積三點零五平方公尺之鐵門、樑柱，及如Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室，並於八十九年四、五月間將該地上物移交予都薈通管委會使用之事實，業據其二人提出土地登記謄本及建物登記謄本暨照片十幀為證，且為大大公司及都薈通管委會所不爭執，並經原審法院依聲請勘驗現場後囑託台北縣三重地政事務所進行測量，有建物測量成果圖一紙附卷可參 (見原審卷第九三、九四、一七○、一七一頁)，自堪信為真實。
六、至乙○○二人主張大大公司及都薈通管委會無權占用系爭土地興建警衛室及鐵門等地上物，妨害其共有權，依法請求其拆除並返還土地於全體共有人部分，則遭大大公司及都薈通管委會所否認，並以前開情詞置辯，惟查：
(一)就警衛室及大門等物而言，雖屬大大公司二次施工，與原先所申請之設計圖略有差異，復因大大公司未先行聲請執照變更致有違建築法第二十五條之規定，但觀之各住戶之所有權人於訂立預售屋之買賣契約時，即已同意建設公司得變更設計，是其對於都薈通大廈整體興建設計，並無固定之模式，而大大公司興建大門及警衛室係為都薈通大廈全體住戶作為管理社區公共安全使用，亦即該警衛室係屬都薈通大廈全體共有之公共設施，且大大公司興建後即交付全體住戶使用，並未收取任何費用，足証系爭警衛室與該社區其他休憩設施性質相同，同屬全體都薈通大廈共有人所有，上訴人主張大大公司為所有權人，尚不足採；況且樑柱及鐵門部分，係附合在土地之上，依民法第八百十一條規定，動產附合而成為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產之所有權，亦應由系爭土地之共有人取得所有權，自難認大大公司係無權占用，故上訴人請求大大公司拆除並返還土地，應屬無據。
(二)次查，非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項，固有當事人能力，但在實體法上並無權利能力 (參見最高法院六十七年台上字第八六五號、六十八年台抗字第八二號判例意旨) ，即不能為權利之主體，又公寓大廈管理委員會乃區分所有權人會議之執行機關，執行區分所有權人會議決議事項及區分所有權人所定訂之規約，並在其授權範圍內，以管委會之名義，對外為法律行為，其效果仍歸區分所有權人所有，故依公寓大廈管理條例第三十五條規定，公寓大廈管理委員會雖有當事人能力，但此僅訴訟法上之能力，其本身仍無權利能力。系爭警衛室現雖由管委會所僱用之東京都公司保全人員占有使用，但依前所述，管委會乃區分所有權人會議之執行機關，亦即區分所有權人之手足機關，是管委會雇用東京都公司之保全人員之結果，即等於全體區分所有權人雇用，故就系爭警衛室之言，間接占用人應屬全體區分所有權人而非管委會甚明，故上訴人主張管委會係間接占用人，亦不足採。
(三)再查，各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為全體共有人之利益為之，民法第八百二十一條定有明文，查系爭警衛室及鐵門雖與原先之設計圖略有不同，但該部分仍屬承造人所興建屬全體共有人所有之公共設施，目的在強化社區之安全性及維護其內綠化休憩設施，以免因不當使用而造成危害公共安全之情事，堪認其設置功能在增進全體住戶之居住安全，再參以都薈通大廈之四棟大樓之地下停車場一、二、三樓均相通而可共同使用之客觀環境，必須四棟建物共同請保全人員看顧，方可維護全體社區之安全，以及管委會所提出之住戶調查意見表（見原審卷第一○○至一六八頁），有多數住戶表示不同意拆除警衛室及鐵門，顯難認拆除警衛室及鐵門，係基於全體共有人之利益，故上訴人請求拆除回復原狀，依前開說明，於法亦有未合，自不應准許。
七、縱上所述，上訴人依據民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，訴請都薈通管委會及大大公司拆除坐落台北縣三重市○○○段過圳小段一六六地號土地上如附圖所示Ａ部分面積三點零五平方公尺之鐵門、梁柱，及Ｂ部分面積二十一點八七平方公尺之警衛室等地上物，並將基地返還上訴人及全體共有人，於法無據，不應准許。原審就管委會部分，所為其敗訴之判決，尚有未洽，此部分管委會上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；原審就大大公司部分所為上訴人乙○○、甲○○敗訴之判決，其理由雖有不同，但結果並無二致，仍應維持，此部分乙○○二人上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件乙○○、甲○○之上訴為無理由，都薈通公寓大廈管理委員會之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。