臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第五七○號
上 訴 人 甲○○兼訴訟代理人 丙○○上 訴 人 乙○○法定代理人 陳國和訴訟代理人 枋政緯
蘇桓緯右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五七五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人丙○○於民國八十七年一月七日向被上訴人借款新台幣（下同）一千零五
十萬元之借據，其上連帶保證人乙○○之簽名並非真正。又乙○○於八十六年十二月三十一日與上訴人簽訂之授信約定書上之簽名亦非真正，至於上開借據及授信約定書上之印章雖屬真正，然該印章係乙○○委託丙○○刻印的，丙○○簽立借據後即將印章置於被上訴人處，或因此遭被上訴人盜蓋。至甲○○及乙○○於八十六年十二月三十一日簽訂之連帶保證書上該二人之印章均屬真正，但簽約時金額是空白的。
㈡上訴人丙○○分別向被上訴人借二筆款項，一筆為一千零五十萬元，由上訴人甲
○○提供其所有坐落於嘉義之土地設定抵押擔保，利息較低；另一筆為一百萬元之信用貸款，由乙○○擔任連帶保證人，利息較高。嗣丙○○無法繳息，被上訴人擬拍賣抵押物，丙○○乃找到黃正昇、余浩明二人承受其中一千萬元之債務，其餘一百五十萬元之債務仍由丙○○獨自負責，惟被上訴人應免除連帶保證人即甲○○、乙○○之保證責任，此經被上訴人承辦人員許志宏口頭同意後，被上訴人並已撤銷甲○○所提供不動產抵押物之查封。詎被上訴人竟未依承諾撤銷對乙○○所有不動產之查封，而仍向丙○○及原連帶保證人為追償，顯不合理。
三、證據：除援用原審提出者外，補提切結書、土地登記謄本各一件為證，並聲請訊問證人鍾渙光及許志宏。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於原審一再抗辯被上訴人已免除連帶保證人之保證債務，顯然其等原已承
認保證債務之存在，況一千零五十萬元及一百萬元之兩張借據上乙○○之簽名習性並無差異，是乙○○抗辯借據、授信約定書上之簽名並非真正，顯屬無據。又乙○○既同意丙○○代刻印章，已有授權丙○○蓋章之意，否則亦應負有表見代理之授權責任。上訴人如抗辯印章遭盜蓋，自應就此負舉證之責。又不論乙○○是否在上開借據上簽名，依乙○○及甲○○於八十六年十二月十一日簽訂之連帶保證書，該二人就丙○○向被上訴人借款一千八百萬元之限額內應負連帶清償責任，依此乙○○及甲○○仍應負連帶清償責任。
㈡訴外人余浩明係第三人代債務人丙○○為清償，並非被上訴人同意余浩明為債務
承擔，此已據證人許秀雄、許志宏證述無訛。且與丙○○及余浩明所定切結書上所載，余浩明若「代償」丙○○對貴行所負部分債務、、、等語相符。又上訴人稱被上訴人以口頭同意由第三人為債務承擔，核與銀行作業慣例不合。況被上訴人若同意免除乙○○之連帶保證責任，何以未撤銷乙○○所有之中和市房地之查封，此亦見上訴人所辯為不可採。
三、證據：除援用原審提出者外，補提連帶保證書、土地登記謄本各一份為證。理 由
一、被上訴人原名為寶島商業銀行股份有限公司，業於九十年九月十二日奉准更名為「日盛國際商業銀行股份有限公司」，此有財政部九十年八月十四日台財融㈡字第００九０二八八二三三號函及日盛國際商業銀行股份有限公司變更登記表等影本在卷可按（見原審卷第九四頁、九五頁），其法人之人格並未因更名而影響其同一性，應先說明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、乙○○於八十六年十二月三十一日與被上訴人簽訂連帶保證書，就上訴人丙○○向被上訴人之借款於一千八百萬元限額內，負連帶保證之責。嗣丙○○於八十七年一月七日邀同甲○○、乙○○共同為連帶保證人，向被上訴人分別借款一千零五十萬元及一百萬元，總計借得一千一百五十萬元，惟屆期後僅清償一千萬元，尚有一百五十萬元及如原判決附表所示之利息及違約金尚未清償（下稱系爭債務），爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付系爭債務。上訴人則以：乙○○僅擔任丙○○向被上訴人借款一百萬元部分之連帶保證人，甲○○僅擔任丙○○向被上訴人借款一千零五十萬元部分之連帶保證人。至丙○○於八十七年一月七日向被上訴人借款一千萬元之借據及八十六年十二月三十一日簽訂之授信約定書上「乙○○」之簽名均非真正。又上開借據及授信約定書上之「乙○○」印文雖屬真正，然該印章係乙○○委託丙○○所代刻，且於丙○○交給被上訴人承辦人員保管時遭盜蓋。至丙○○借得之一千一百五十萬元，丙○○初則辯稱已經被上訴人同意由第三人余浩明承擔，嗣則改稱由第三人承擔一千萬元，其餘一百五十萬元由伊單獨負責，被上訴人並同時免除連帶保證人甲○○、乙○○之連帶保證責任，是被上訴人仍請求上訴人連帶給付一百五十萬元，自有未合等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張丙○○於八十七年一月七日以甲○○、乙○○為連帶保證人，總計向被上訴人借得一千一百五十萬元，惟屆期後僅受清償一千萬元，尚有系爭債務並未清償等情，業據提出借據及放款客戶資料查詢單等件為證（見原審卷第十、
十一、十五頁），且為上訴人所不爭執，可信實在。被上訴人雖又請求返還該借款，但為上訴人所拒，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠丙○○於八十七年一月七日與被上訴人分別簽訂借款一千零五十萬元及一百萬元
之借據，該二張借據上之連帶保證人欄內均有乙○○及甲○○之簽名、蓋章，且該等簽名之筆跡，核與甲○○、乙○○不爭執簽名真正之連帶保證書（見本院卷第六四頁），及乙○○當庭所簽之簽名（見本院卷第二七頁），以肉眼觀察並無差異。又該二張借據之借款人欄旁共列有三行連帶保證人欄，苟甲○○僅擔保丙○○之一千零五十萬元之該筆債務，乙○○僅擔保丙○○之一百萬元之該筆債務，本件又無其他之連帶保證人，衡情應會自借據中緊接於借款人欄後之連帶保證人欄先行填起，方不會造成該欄留有空白之情形。惟觀諸上開二張借據緊接於借款人欄簽名之連帶保證人均為甲○○，次欄則為乙○○，不因借款為一千零五十萬元或一百萬元之不同而有不同之列名順序，足見上訴人於簽訂上開借據時，並無區別不同數額之借款由不同之連帶保證人單獨擔保之意。再參以上訴人三人於原審時均未曾提出簽名不真不應負連帶債務抗辯，而僅辯稱連帶保證債務業經被上訴人同意免除等情，益見上訴人上開抗辯為不可採信。
㈡按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項定有明
文。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，最高法院八十六年台上字第七一七號、八十三年台上字第一三八二號判決均同此見解，可供參考。本件乙○○、甲○○既已自承系爭二紙借據上印章之真正，惟就所辯遭盜蓋之事實業為被上訴人所否認，而未能舉證證明，所辯印章遭盜蓋乙節，並不可採。是縱認上開借據上連帶保證人之簽名非屬真正，惟乙○○及甲○○已自承上開借據上之印文均屬真正，其等又未能舉證證明印章係遭他人所盜蓋，則上揭說明，於系爭借據上之蓋章自與簽名有同等之效力，甲○○及乙○○自應依上開借據之約定，就系爭債務負連帶保證之責。
㈢況甲○○、乙○○曾於八十六年十二月三十一日與被上訴人簽訂連帶保證書，約
定：「立連帶保證書人甲○○、乙○○今向寶島商業銀行（即被上訴人）連帶保證，凡貴行持有丙○○於現在及將來所簽章之付款、、、、借據、契約及其他一切債務憑證以新台幣一千八百萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任、、、」，有該保證書一紙附卷可參（見本院卷第六四頁）。而甲○○、乙○○已自承該保證書上之簽名、蓋章均為真正，雖辯稱簽訂該連帶保證書時，其上並未載明金額，然此非但與一般人簽立保證契約時特別重視金額之多寡之常情有違，且復未據舉證以實其說，所辯亦不足採。是甲○○、乙○○就丙○○之借款在一千八百萬元之限額內既需負概括之保證責任，則就系爭債務，自應負連帶保證責任。
四、上訴人雖又抗辯，丙○○所負一千一百五十萬元之借款債務，其後已經被上訴人同意而由第三人余浩明承擔，被上訴人並同時同意免除乙○○、甲○○之連帶保證責任等情，然為被上訴人所否認。經按：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人；又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百條、第三百零一條分別定有明文。次按債務之承任（即承擔），乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認者始克生效，亦即債務經第三人承任後債務人即脫退關係，逕由承任人負清償之責，故此項債務移轉之契約，非得債權人同意不生效力，最高法院亦著有十八年上字第一三０八號、二十上字第二０一七號判例意旨可資參照。本件被上訴人既否認同意余浩明承擔丙○○之部分債務，及免除乙○○、甲○○之連帶保證責任，則上訴人亦應就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠上訴人固提出由丙○○擔任法定代理人之百勝堡建設股份有限公司（下稱百勝堡
公司）與訴外人鄧義雄、黃正昇、余浩明於八十九年一月二十五日簽訂之土地、工程讓渡契約書，及八十九年一月十日簽訂之拋棄同意書各一件，意欲證明系爭借款債務已由第三人承擔（見原審卷第三二頁、第七五頁）。然審諸上開契約之締約對象均不包括被上訴人，其內容已無拘束被上訴人之效力。再該讓渡契約書第一項記載：「一、甲方（指百勝堡建設股份有限公司）應將上述六筆土地之所有權移轉給乙方（指鄧義雄、黃正昇、余浩明）以及、、、乙方僅負責甲方向寶島銀行松南分行之借款壹仟壹佰伍拾萬元整及未付利息之塗銷。」，第五項記載：「積欠銀行利息由乙方負責洽談，若遭查封拍賣，乙方須設法解決、、、」等語。其中拋棄同意書上記載：「立書人：百勝堡建設股份有限公司負責人丙○○願就坐落嘉義市○○段三八七、三八七─六、三八七─七、三八七─八、三八七─九，三八七─十等六筆地號之土地全部及現有嘉義市建造執照Ａ八六嘉市工局建執字第六八一及六八二號兩張建照同意拋棄給鍾煥光、黃正昇及余浩明或其指定人（公司），並願負責履行條件如左：一、立書人同意負責償還原向台北市寶島銀行松南分行之借款新台幣壹佰伍拾萬元正、、、五、乙方三人需於乙個月內完成銀行和解撤封及土地過戶，起造人變更，否則視同違約、、、」等字句，則不論乙方負責處理之款項為一千一百五十萬元或一千萬元，均屬締約雙方相互約定之債權債務關係，核與被上訴人是否同意或承認由余浩明等三人承擔丙○○之借款債務無涉，自不足以證明被上訴人已同意余浩明等人之承擔系爭借款債務。㈡上訴人雖又舉鍾渙光為證，並經鍾渙光於原審到場證稱：讓渡書是我簽的，土地
過戶給余浩明由他來承擔所有債務，並且經過寶島銀行襄理的同意等語（見原審卷弟四九頁）。並於本院亦證稱：我向丙○○承包建築工程，丙○○說為了做這個工程向寶島銀行（即被上訴人）融資六百萬元，但款項一直沒有下來，後來我找余浩明承接工程，並把積欠寶島銀行所有款項由余浩明承受，再由我繼續接辦承攬工程。我們三個（即鍾渙光、丙○○、余浩明）人都有去銀行，其餘連帶保證人並未在場，總共是一千一百五十萬元的債務，余浩明只同意承接一千萬元，其餘一百五十萬元由丙○○自己負責，條件是寶島銀行必須同意撤銷所有連帶保證人的保證責任，當時寶島銀行有口頭同意，承辦人是許志宏等語在卷（見本院卷第三八至四一頁）。惟鍾渙光於原審先稱系由余浩明承擔所有債務，嗣於本院又改稱余浩明僅承接一千萬元債務，何者為真，已值商榷。至丙○○嗣雖亦附合證人所言，改稱剩餘之一百五十萬元債務仍由伊負責，條件是免除其餘連帶保證人之責任等語，然此不僅與其於原審一再主張上訴人之清償及連帶保證責任已因第三人承擔債務而免除之抗辯相違，且該一百五十萬元之債務，上訴人本即應負連帶清償責任，若謂銀行在債務人並未追加保證人、擔保品或尋得第三人承擔債務之情況下，仍願免除原應負責之連帶保證人責任，此亦與常情有違。縱認被上訴人承辦人當場同意免除連帶保證責任，惟上訴人又未舉證證明被上訴人之承辦人有權同意債務承擔或保證債務之免除，是究難僅以證人鍾渙光之證詞遽為有利於上訴人之認定。
㈢又證人即系爭債務之承辦人員許志宏已到場證稱：伊曾經辦丙○○等人協商一千
一百五十萬元債務承接之業務，當時未達成任何協議，寶島銀行並未免除連帶保證人之責任等語（見本院卷第四二頁）。而上訴人所提百勝堡公司與余浩明於八十九年七月六日訂立之切結書，內容雖載有：立切結書人百勝堡公司、、、茲承諾未經貴行同意絕不變更上開興建中建物之起造人名義，惟承接人余浩明若代償丙○○對貴行所負部分債務共計七百萬元，不在此限。若承接人余浩明繳付七十萬元整，貴行同意就上開土地及其上興建中建物撤銷強制執行等語（見本院卷第五二頁）。但該切結書既以余浩明「若代償」丙○○「部分債務」，作為撤銷相關建物強制執行及變更起造人名義之條件，且區分余浩明代償七十萬元與七百萬元之情形而有不同，亦足見余浩明若未依上開約定代償債務，丙○○仍須就自己之債務負責，是上開切結書顯係第三人余浩明代償債務人丙○○債務之約定，而與第三人直接承擔債務，債務人因而免責之情形有異。是證人許志宏所稱：就余浩明承接丙○○債務之事項，並未達成協議，應屬真實可信。況被上訴人曾就甲○○及乙○○分別所有之不動產聲請假扣押，嗣經余浩明代償部分債務後，已撤銷甲○○部分之查封登記，惟就乙○○部分之查封登記迄未撤銷乙節，亦有土地登記謄本二份附卷可憑（見原審卷第七六至八二頁、本院卷第六九至七二頁），亦復為上訴人所不爭執。是被上訴人若已同意免除甲○○、乙○○之連帶保證責任，何以就乙○○所有之不動產仍未為撤銷查封？由此益見被上訴人並未免除甲○○及乙○○之連帶保證責任。上訴人上開辯解，自難採信。
五、綜上所述，丙○○之系爭借款債務既未能證明已經被上訴人同意而由第三人承擔，乙○○、甲○○亦無法證明其保證責任業已經被上訴人同意而免除，則被上訴人本於消費借貸及連帶保證法律關係，請求上訴人連帶返還欠款一百五十萬元及如原判決附表所示利息及違約金，應予准許。原審判命上訴人如數連帶給付，經核並無不合。上訴意旨指摘不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件之判斷，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 鄭 威 莉法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
書記官 鄭 兆 璋