臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第六二八號
上 訴 人 台灣妙管家股份有限公司法定代理人 蔡宗仰法定代理人 戴維斯右當事人間損害賠償及排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日臺灣士林地方法院九十年度訴字第一三五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人目前使用之黃色瓶型，與系爭協議書當時雙方發生爭議之瓶型並非相同瓶
型，首予陳明。系爭協議書第一條所謂不使用黃色系，係指當時發生爭議之瓶型，不再使用黃色系，並不包括日後之其他瓶型，此觀協議書前言及第一條之內容明白表示，被上訴人同意對上訴人當時使用之瓶型不再爭議，而上訴人則同意在該瓶型不使用黃色系，而修改為其他色系，作為彼此退讓終止爭議之條件即明。另由系爭協議書第二條約定：「乙方同意至遲於民國八十八年九月九日前停止製造、販賣、輸入、輸出、廣告或使用如附件一所示妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味及妙管家抗菌洗衣精產品瓶身之顏色及標籤．．．」，第三條約定：「乙方同意．．．將所有庫存如附件一所示之妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味及妙管家抗菌洗衣精產品包裝．．．加以銷毀。」亦知系爭協議書係針對當時附件一之瓶型，而非針對妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味產品之全部瓶型，且被上訴人於原審審理時，就上情形亦予承認。若系爭協議書第一條之規定包括日後上訴人所有之其他瓶型與相關內容之限制，雙方即無須於協議書第四條另規定「乙方（即上訴人）並保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不再使用相同或近似於甲方（即上訴人）公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為」，由此可證協議書第一條所規定不使用黃色系，係當時發生爭議之該特定瓶型，而不及於其他瓶型。
㈡查系爭協議書第一條明確註明不使用黃色系，而第四條則無特別規定，由此可知
系爭協議書第四條不包括不得使用黃色系，該條規定重點應在相同或近似，而非顏色，況顏色為公共財，亦非他人得永久限制不使用，準此，上訴人所出產「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」若使用其他瓶型，仍非不得使用黃色系，自不待言。
㈢上訴人目前所使用之產品造型早於八十五年即已生產，為上訴人以往即有之造型
，而被上訴人目前之造型係八十八年協議書簽立後始變更成目前之造型，故被上訴人之造型遠較上訴人為晚，上訴人焉有可能抄襲被上訴人之造型；且上訴人所使用產品造型，與被上訴人使用產品造型，明顯不同，任何消費者施以普通之注意，均可分辦，無任何混淆誤認之虞。
㈣本件協議之特定瓶型產品有二，其中一個並無違約，縱法院認為上訴人另一個有
違約情事，但上訴人既已履行一部，法院自應依民法第二百五十一條之規定，減少違約金。另查被上訴人於八十九年之月平均銷售數字較八十八年之月平均銷售數字成長近六百萬元，且九十年之月平均銷售數字亦較八十九年成長數十萬元，因此縱認上訴人有違反系爭協議書之情事，被上訴人亦無任何損失之可言，上訴人亦得依民法第二百五十二條之規定，請求酌減違約金。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依協議書第一條約定內容以觀，兩造真意乃上訴人同意今後就衣物柔軟精，無論
瓶身形狀如何，均不得再使用黃色系。蓋被上訴人當時所以願意和解，實因被上訴人「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」推出之初，特別選用黃色以及太陽做為設計主調，以代表陽光，並引喻陽光殺菌除霉之效果，為被上訴人創意之結晶，故要求上訴人同意今後之衣物柔軟精產品包裝瓶身不再使用黃色系，抗菌洗衣精產品包裝瓶身不再使用紅色系，對瓶身形狀則不再異議，是瓶身形狀之相同或近似與否，並非當時被上訴人關切之重點，被上訴人協議時所重視者乃被上訴人柔軟精產品之瓶身係使用黃色系，洗衣精產品係使用紅色系，因上訴人有搭便車追隨情形，乃與上訴人訂立協議，以阻止此種情形繼續發生，故衡情被上訴人於訂立協議時，自不可能同意上訴人以改變產品瓶身形狀之方式而維持黃色系，上訴人辯稱協議時僅同意發生爭執之同一瓶型不再使用黃色系云云，與協議書第一條明示真意不符。且協議書簽立時，雙方係就修改後之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品，達成上訴人不使用黃色系之協議。被上訴人固就瓶身不再異議，但絕非如上訴人所言僅原證一號附件三所示標的之瓶身受拘束而已。
㈡又協議書第四條約定：「乙方（即上訴人）保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產
品絕不再使用相同或近似於甲方（即被上訴人）公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤之行為。」，依客觀解釋原則，自包括一切上訴人於簽立協議書後所生產之一切柔軟精產品，上訴人均不得就其外觀、包裝、標籤為與被上訴人柔軟精產品相同或類似之使用。故上訴人所生產之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」、「妙管家衣物柔軟精淡雅清香」及「妙管家衣物柔軟精水蜜桃芳香」三項柔軟精產品，均在協議書第四條規範之列，且參酌協議書簽立前相關文書可知，協議書所稱「外觀」，包括顏色及瓶身設計。上訴人空言協議書之標的僅限原證一號附件三所示者，殊不足採。
㈢產品外觀之顏色，除黃色外，尚有其他顏色可供選擇，則兩造協議書中，上訴人
就產品外觀顏色使用自由所為之自我限制，乃係基於私法自治原則，為上訴人之自由，與公序良俗無關。況上訴人既基於自由意志簽訂系爭協議書，自不得出爾反爾，更使用黃色系於其柔軟精產品之瓶身。
㈣上訴人於原審九十一年五月十六日審理時，始提出民事辯論意旨狀，並檢附被證
二號「展昌塑膠股份有限公司負責人林進益」於九十一年二月十九日出具之證明書，主張系爭瓶形上訴人早於八十五年即已生產，為以往即有之造型云云，惟該證明書係為私文書，依民事訴訟法第三百五十七條本文，應由上訴人證明其真正。況上訴人於九十一年五月十六日前均未提及系爭瓶形早於八十五年間即開始使用之事實，可見被證二號之證明書係臨訟編湊，不足採信。又上訴人只要於柔軟精產品使用相同或近似被上訴人柔軟精產品外觀、包裝、標籤之行為，即違反系爭協議書第四條約定，不以構成消費者混淆為必要，蓋此係上訴人所負契約上之義務，而非其他法律規定要件之違反。
㈤依協議書第六條前段約定：「如有一方違反或不誠實履行以上任一保證或承諾者
，視為違反本協議書，他方得請求懲罰性違約金計新台幣一百萬元正，並賠償他方一切損失。」可見一部違反，視為全部違反，本件無違約金過高酌減之問題。又上訴人違反協議書者有四：⑴於「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品上使用黃色，違反協議書第一條；⑵於「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品使用使用近似被上訴人「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之外觀、包裝、標籤之行為，違反協議書第四條；⑶於「妙管家衣物柔軟精淡雅清香」使用近似被上訴人「熊寶貝衣物柔軟精淡淡清香」產品外觀、包裝、標籤之行為，違反協議書第四條；⑷於「妙管家衣物柔軟精水蜜桃芳香」使用近似被上訴人「熊寶貝衣物柔軟精甜甜蜜桃香」產品外觀、包裝、標籤之行為，違反協議書第四條。並參酌上訴人之「快速疏通劑」高度抄襲第三人台灣莊臣股份有限公司「快速通樂」商品外觀乙案，公平交易委員會處上訴人二十五萬元罰鍰之標準，被上訴人僅請求懲罰性違約金一百萬元，堪稱適當。況上訴人公司為知名之清潔及化粧用品業公司，資本總額為一億八千零五十九萬元，其營業並擴及「代理國際牌自動門、監視系統」，於二○○二年台灣地區大型企業排名，上訴人於清潔及化粧用品業排名第七，總排名第二四二七名，營收淨額六億二千七百萬元，而本件違約金僅一百萬元，實無過高之虞，無酌減必要。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠九十一年八月二十九日公平交易委員會資料庫查詢結果乙份、㈡聯合晚報九十一年八月二十九日第六版報導乙則、㈢九十年九月十四日律誠聯合法律事務所函影本乙份、㈣公平交易委員會公處字第○九一一三四號處分書影本乙份、㈤被上訴人名下註冊商標資料乙份、㈥台灣工業產品資訊網資料乙份、㈦上訴人公司基本查詢資料乙份、㈧瓦都專業建築網資料乙份、㈨2002台灣地區大型企業排名TOP5000乙書版權頁影本、㈩上訴人5000大企業混合排名列第二四二七名之資料影本乙份、上訴人公司於清潔及化粧用品業排名第七之資料影本乙份、上訴人公司營收淨額資料影本乙份為證，並聲請訊問證人李和音。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：八十八年間，因上訴人公司所出品之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」等產品，其產品容器、包裝及外觀等與伊所出品之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」等發生近似爭議，伊為避免興訟，經多次折衝談判，為換取上訴人不再使用黃色系，伊乃勉強同意由上訴人所提出關於「就瓶身形狀不再異議」之要求，並八十八年七月九日雙方達成協議，並簽定協議書。詎被上訴人現正銷售之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」產品，其包裝之瓶身顏色卻又使用前揭協議書中所保證不使用之黃色系；同時，又使用與伊之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品近似之外觀、包裝及標籤，足見上訴人確係出於故意為之，不僅違反前開協議書相關承諾及保證，亦已違反公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之規定。伊本於契約上之請求權及侵權行為損害賠償請求權，乃求為命上訴人給付伊懲罰性違約金一百萬元及損害賠償四百六十五萬五千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，上訴人並不得使用相同或近似於伊「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」產品之外觀、包裝及標籤於其「柔軟精」產品上之判決。（原審就被上訴人請求懲罰性違約金一百萬元部分，為其勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服。）
二、上訴人則以：伊於簽立系爭協議後，確實曾依協議書第一條之約定，將同一瓶型變更色系，且伊目前使用之黃色瓶型，與系爭協議書當時雙方發生爭議之瓶型並非相同瓶型。而系爭協議書第一條所謂不使用黃色系，係指當時發生爭議之瓶型，不再使用黃色系，並不包括日後之其他瓶型；又系爭協議書第四條之約定，並不包括不使用黃色系，而目前伊所使用之產品造型（含標貼）係以往已有之造型，且明顯與被上訴人不同，從而被上訴人指稱伊違反協議書云云，於法無據。另本件協議之特定瓶型產品有二，其中一個並無違約，縱法院認為伊另一個有違約情事，惟伊既已履行一部，法院自應依民法第二百五十一條之規定，減少違約金。且被上訴人於八十九年之月平均銷售數字較八十八年之月平均銷售數字成長近六百萬元，九十年之月平均銷售數字亦較八十九年成長數十萬元，縱上訴人有違反系爭協議書之情事，被上訴人亦無任何損失之可言，伊亦得依民法第二百五十二條之規定，請求酌減違約金等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人公司所出產之「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」、「妙管家抗菌洗衣精」與伊公司所出品之「熊寶貝衣物柔軟精防霉除霉味」及「白蘭超新強效洗衣精」，因二者產品容器、包裝、外觀等發生近似之爭議，兩造於八十八年七月九日在上訴人訴訟代理人張玉希律師及另一律師李和音見證下，雙方達成協議，並簽定協議書等情，此有兩造所定上開協議書（原審卷第一０頁至第一二頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文；又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥於字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例參照）。
㈡兩造所訂上開協議書第一條約定：「甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人）
使用之妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味及妙管家抗菌洗衣精瓶身形狀不再異議。而乙方則同意於民國八十八年九月九日前修改完成妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味及妙管家抗菌洗衣精產品包裝之顏色與標籤，且修改後之妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味之產品包裝，瓶身顏色，不使用黃色系及標籤顏色不同於如附件一之色系，且不使用太陽設計及防霉設計；且妙管家抗菌洗衣精產品包裝、瓶身（顏色），不使用紅色系及標籤顏色不同於如附件一之色系，且不使用放射線設計」，查兩造訂立該協議書之原因，乃被上訴人於八十八年五、六月間發現仿間出售「妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味」、「妙管家抗菌洗衣精」分別與其公司於八十七年四月間推出銷售之「熊寶貝衣物柔軟精」「白蘭超新強效洗衣精」產品之包裝極為相似，被上訴人公司乃委由理律法律事務所宋耀明、李和音二位律師於八十八年六月二十二日函通知上訴人公司，函中敘明：「：：除瓶身及瓶蓋之設計、顏色，大小皆同外，其外包裝正面上，又係以同一之藍色字形加以紅邊，由左至右方式標示品名及衣物柔軟精，並在該等文字下以藍色黃底相同字體同時印有除霉味，且搭配三層相同顏色（白、黃、深黃）之毛巾背景設計，又於左上角印有太陽設計背景之防霉配方彩帶字體，且外包裝正面又同採光芒放射線圖形：：前揭二產品不論形狀、外觀、意匠、設計、大小、顏色實均為近似（產品包裝比對相片見附件）：：」，此有該事務所八十八年六月二十二日函（同上卷第八一頁、第八二頁）在卷可考。嗣兩造因該爭議，雙方委任律師多方磋差，前後四次修正協議書文字，迄八十八年七月九日協議成立並簽立上開契約書，而由該協議書第一條前段文字所載，即知兩造對於原先爭議前述二產品包裝瓶身、瓶形均不再異議，且就該條後段所示，兩造就上開產品之瓶子外觀之標籤設計、顏色為前述協議，對照前後段文字以觀，協議成立後，上訴人欲使用何種瓶身、形狀裝載上開二種產品，被上訴人無權異議，縱爾後所使用之瓶身、形狀與被上訴人銷售如附表相片所示之上開二種產品之瓶身、形狀相似，甚或相同，亦非被上訴人所能置喙，此有上開協議書四份（同上卷第八五頁至第九三頁）在卷足憑，並為兩造所不爭執，信屬實在，合先確認無訛。
㈢因該協議書簽立時附有附件一、二即上開二產品之相片，上訴人乃執以辯稱該協
議書第一條後段文字，乃敘明約定當時發生爭議之瓶形（即前述附件之相片所示），不再使用黃色系云云，惟就兩造成立協議之原由以觀，兩造原先爭議者並非單指前述附件相片所示之瓶身、瓶形而已，實際上是該產品之瓶身、瓶形及該容器外觀之顏色、標籤、設計，祇因瓶身、瓶形達成不再異議之協議，此外仍有爭議，遂分為前後段文字加以敘述，該協議第一條後段即就發生爭議之容器外觀為合意，當指類似或相同前述外觀之顏色、標籤、設計均在禁止使用之列，縱以與前述附件相片不同形狀之瓶身、瓶形之容器，若裝載前述二產品，亦不得使用類似、相同之前揭外觀，此為應有之解釋。
㈣再就該協議書第二條約定以觀，其第二條載明：「乙方同意至遲於民國八十八年
九月九日前停止製造、販賣、輸入、輸出、廣告或使用如附件一所示妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味及妙管家抗菌洗衣精產品瓶身之顏色與標籤，並保證民國八十八年九月九日後市面上所銷售如附件一之妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味及妙管家抗菌洗衣精產品之製造日期為八十八年九月九日之前，但市場已有之產品，乙方則不回收。乙方並同意於簽立本協議書後，不對上述包裝之產品進行積極促銷活動」。查兩造既於該協議第一條標明兩造爭議之事項，分前後兩段為明確之約定，惟對於爭議產品自有訂明停止製造、販售、廣告、使用之時間俾資遵守之必要，此外，為避免上開已製造完成之標籤、型錄、廣告文書等流入市面銷售再生爭議，雙方即於協議書第三條約定：「乙方同意於八十八年九月十日將所有庫存如附件一所示『妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味』．．．產品包裝之標籤，連同型錄、廣告文書等，加以銷毀。」，而該第二條、第三條均祇就上述產品之顏色、標籤、型錄、廣告文書等約定，對於容器之瓶身、瓶形均不在協議範圍內，益見該二條約定，係承該協議第一條後段所為回收時間、銷燬範圍而為約定，且兩造對此亦無歧見，上訴人公司遂於協議書訂立後，將上開產品中之妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味之容器色系及標籤調整為藍色色系，此經上訴人陳明無訛（同上卷第四七頁），並有該產品相片（同上卷第四九頁）附卷可考，倘該協議書第一條後段、第二條、第三條所約定之範圍僅限於前揭協議書附件相片之容器，上訴人祇須不使用與該相片所示相同或類似之容器即可，何須將該容器之色系及標籤調整為藍色系？㈤該協議書第四條約定：「乙方保證日後其公司之柔軟精及洗衣精產品絕不使用相
同或近似於甲方公司柔軟精及洗衣精產品之外觀、包裝、標籤行為。」，查該協議第一條前段已明白約定被上訴人對於上開爭議之產品容器瓶身、瓶形，不再異議，上訴人依該條前段約定，自可使用任何瓶身、瓶形之容器，是否與被上訴人使用上開產品容器瓶身、瓶形相同或類似，在所不問，該協議第一條後段、第二條、第三條均以容器之顏色、標籤、設計、廣告、型錄為約定之重點及範圍，依條文之序列，可見該協議第四條係在補充前述三條約定之不足，該協議第四條雖未明示乙方即上訴人不得於妙管家衣物柔軟精抗菌除霉味產品容器使用黃色系，惟該條既明示外觀、包裝、標籤等項，縱不包括容器之瓶身、瓶形，任何瓶形、瓶身之容器上訴人既得任意自由使用，則容器之顏色、標籤、設計等外觀，上訴人即不得為相同或類似外觀之使用，否則外觀亦得為相同或類似之使用，容器之瓶身或瓶形又無限制，被上訴人與上訴人為上開協議即無實益，亦不足杜雙方之爭議，足見該條所謂外觀、包裝、標籤當然包含雙方約定之色系。從而上訴人目前使用之瓶形上是否舊有瓶型？與被上訴人銷售產品造型是否相同、類似，與本條之約定無涉，毋須論究。
㈥況證人即兩造訂立系爭協議書之見證人李和音律師於本院結證稱：「有參與兩造
協議書之成立，我代表被上訴人公司，當初被上訴人在大賣場發現上訴人有三種產品的瓶身及顏色是抄襲被上訴人之產品，所以有此協議，張玉希律師及上訴人法定代理人到我們事務所來，我們認為他們有抄襲，希望有一些暫停措施及之後之保護措施，當然上訴人否認，但雙方在寫協議書前都有共識，所有條件在協議時談成，當時我們先做好草稿，因為上訴人認為瓶身大家都在使用，所以我們對瓶身不再要求，可是黃、紅色系的顏色及標籤有意見，剛開始要求立即停止使用，但涉及回收，所以約定一個時間，協議書包括瓶身部分，因第一條就有寫瓶身包裝的部分：：對造並沒有表示意見，所以主觀上我們認為是包括瓶身的部分，亦即第四條所指的外觀、包裝、標籤，：：兩造就是因為對附件一、二的東西發生爭執而協議結果訂立系爭協議書，契約是一體不能分割，不記得當初對造有要求訂協議前的瓶身可以做：：」（本院卷第一一五頁至第一一七頁），上開證言與系爭協議書內容所載，核無不合，堪信為真，足見依該協議書第四條之概括約定，上訴人對於使用與被上訴人上開產品瓶身、瓶型相同或類似者，尚在禁止之列，何況瓶身外觀之顏色？兩造成立上開協議，並簽訂該協議書後，上訴人即不得使用上開具爭議之瓶形、瓶身、顏色、標籤、設計，堪予認定，上訴人現所使用具爭議之容器瓶身、瓶型，縱早於八十五年即委由展昌塑膠股份有限公司生產並予使用，並提出該公司九十一年二月十九日立具之證明書（原審卷第二四二頁）在卷佐證，因仍違反前揭協議書第四條約定內容，自不足為上訴人有利之論據。
㈦上訴人於訂立該協議書後，於九十年八月間推出市場銷售妙管家衣物柔軟精抗菌
除霉味產品，其瓶身形狀、彎曲度、色系、包裝標籤均與被上訴人銷售「熊寶貝衣物柔軟精防菌除霉味容器之瓶身形狀、彎曲度、色系、包裝、標籤相似，此有兩造目前於市面銷售上開產品之比對相片（同上卷第一七頁至第二二頁）、理律法律事務所九十年八月三十日致上訴人函（同上卷第九四頁至第九七頁）在卷足稽，而上訴人對於上開產品二者之瓶身、顏色相似並不爭執（同上卷第一一０頁、一九三頁、二九三頁），殊堪信為真實。本件上訴人於訂立上開協議書第四條時，既同意並保證日後其公司之柔軟精絕不使用近似於被上訴人柔軟精產品之外觀、包裝、標籤行為，上訴人上開行為，顯已違反上開條文之約定，自應就兩造約定之罰則給付違約金。
㈧末依該協議書第六條前段約定：「如有一方違反或不誠實履行以上任一保證或承
諾者，視為違反本協議書，他方得請求懲罰性違約金計新台幣壹佰萬元正，並賠償他方一切損失」。查被上訴人主張其產品因上訴人之抄襲，使被上訴人公司業績下滑，而無法再回復到每月銷售額三千萬元以上，並提出兩造衣物柔軟精市場品牌銷售金額表（原審卷第二三三頁、第二三四頁），上訴人對此並不爭執（同上卷第一九三頁、第二三六頁至第二三九頁），其雖於本院抗辯其僅違反一部分協議及違約金過高云云。惟查上訴人上開行為無論其產品瓶身或外觀包裝、標籤、顏色、設計均與被上訴人市面上銷售產品近似，理由已見前述，並無違反部分協議之情事，況依該協議書第六條前段約定，祇要一方違反或不誠實履行以上任何一種保證或承諾，均視為違反本協議書而適用約定罰則，殊無違反部分協議之可言。又上訴人公司設有三廠房，資本總額一億八千零五十九萬元，其於清潔及化粧品業排名台灣大型企業第七，總排名第二四二七名，營收淨額為六億二千七百萬元，此有台灣工業產品資訊網資料，公司基本資料查詢（本院卷第一二三頁至第一三五頁）、二００二台灣地區大型企業排名ＴＯＰ五０００、混合排名、營收淨額排名、企業名稱索引（同上卷第一三七頁至第一四二頁）在卷足憑，上訴人雖主張本件約定之違約金過高云云，惟兩造於簽訂系爭協議書時，既已斟酌當事人一方違約時可能所受之損害，約定違約金之數額，被上訴人又始終未能具體表明並提出證據證明違約金過高，徒以協議後被上訴人銷售業績仍有成長，推論對造應無損失云云，自無足取。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項著有規定；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，同法第二百三十三條第一項前段亦有明文。本件上訴人違反上開協議，被上訴人起訴請求上訴人給付上開違約金及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，依上開規定，即屬正當，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依該協議書，請求上訴人給付違約金一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日（九十年十一月二日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請，為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應予以駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 元 月 二十一 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十四 日
書記官 陳 明 俐