台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第六九三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 龍振國際股份有限公司法定代理人 葉紫華被上訴人 宏碁股份有限公司法定代理人 施振榮右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十八日臺灣台北地方法院九十年度訴字第四五三九號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百十六萬元，及其中二十萬元
自民國 (下同) 八十六年八月十一日起，其中九十六萬元自同年九月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。
Ｂ、備位聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人龍振國際股份有限公司 (以下簡稱龍振公司) 應給付上訴人五十八萬
元，及其中二十萬元自八十六年八月十一日起，其中三十八萬元自同年九月十四日起，各至清償日止，均按年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人宏碁股分有限公司 (以下簡稱宏碁公司) 應給付上訴人五十八萬元，及自八十六年九月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈣關於第二項及第三項聲明，上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、依兩造所簽訂之契約，系爭房屋與土地買賣具有不可分之連帶關係：㈠依上訴人與被上訴人龍振公司所簽訂之房屋預定買賣契約第廿二條規定：「買
方與本房屋基地所有權人訂立之土地預訂買賣書與本契約有不可分之連帶關係」；上訴人與被上訴人宏碁公司所簽訂之土地預定買賣契約十四條亦規定「買方就本房屋與本房屋賣方訂立之房屋預訂買賣契約書與本契約有不可分之連帶關係」足徵系爭房屋與土地之買賣具有不可分之連帶關係，且上訴人係以存證信函對於被上訴人龍振公司及宏碁公司均為解除契約之意思表示，故房屋與土地買賣契約均已解除。既然因被上訴人龍振公司與宏碁公司均於系爭房屋及土地買賣契約中明示二者具有不可分之連帶關係，故契約解除後，其對於上訴人所負返還買賣訂金之債務，亦應負連帶責任。
㈡次按民法第二百五十九條第二款定有明文。查兩造簽訂系爭房地買賣契約時，
上訴人已分別於八十六年八月十日、九月十三日給付廿萬元、卅八萬元價金給上訴人龍振公司，並於九月十三日給付五十八萬元價金給被上訴人宏碁公司。
今契約既已解除，依據前引法條規定，被上訴人等自應將該款項償還，並應附加自受領之翌日起，按法定利率計算之利息。
㈢退萬步言，縱令鈞院認為被上訴人等尚不須負連帶給付義務，惟因上訴人已分
別給付各該被上訴人價金五十八萬元，而系爭房屋及土地買賣契約既均已解除，則被上訴人等仍有分別返還之義務。除價金均為五十八萬元外，參酌前項說明，被上訴人龍振公司應給付上訴人之利息部分，其中二十萬元應自八十六年八月十一日起算，其中卅八萬元則應自同年九月十四日起箅；至於被上訴人宏碁公司應給付之利息部分，則均自同年九月十四日起算。
Ｂ、上訴人未同意與被上訴人就被上訴人另外自行繪製之「變更設計圖」達成共識：㈠查被上訴人原於八十九年七月廿四日寄發之存證信函，係以上訴人從未依系爭
房屋預定買賣契約第九條辦理變更之聲請，是其有權依原設計圖施工為由，主張上訴人未依約按期繳款，將沒收上訴人所繳價金，豈料本件起訴後，被上訴人發現上訴人對雙方關於變更設計之往來資料均完整保存，方再改口聲稱雙方已就被上訴人所繪製之變更設計圖取得共識云云，從其前後矛盾，謊言狡飾之前詞，已可知嗣後為再卸責所變更之托辭，實難採信。
㈡系爭房屋約在八十九年六月底完工，惟依被上訴人所聲請傳喚之證人郭麗萍之
證詞，兩造迄於八十九年三月，仍在協商，同年六月十三日於系爭房屋幾已完工之情形下，被上訴人之設計工程師尚在將甫繪製好之設計圖寄交上訴人確認有無意見，豈可能已達成共識？如若已達成共識，何須由上訴人「核對一下」？㈢復查依系爭房屋預定買賣契約第九條第一款規定，被上訴人亦舉出小部分變更
設計，經雙方同意再做修改後，由上訴人簽認之文件，依邏輯論理法則，經雙方同意部分，被上訴人既知依約要求上訴人簽認，則未經上訴人簽認部分，顯應係未達成共識，何來以僅將被上訴人另行繪製之變更設計圖寄交上訴人，即謂與上訴人達成共識？㈣上訴人花費近二千萬元購買被告之預售屋，復要求變更室內格局設計，眼見被
上訴人於變更設計圖未經雙方確認前，已逕自發包興建，自然著急，希望前往查看，乃人之常情。惟證人郭麗萍於原審亦證稱上訴人乃告知證人上訴人沒辦法進去看，只能在外面看，是自無法判斷被上訴人是否依上訴人希望變更之格局興建。迭自上訴人核對證人郭麗萍寄交其另行繪製之變更設計圖與上訴人要求之內容仍大不相同，而系爭房屋復已興建完工，上訴人認為要求變更設計無望，失望之餘，遂於八十九年六月卅日去函要求解約，惟原判決竟謂「自證人郭麗萍寄給伊變更設計圖之後，即未指陳被告有何未依圖施工情事，亦未曾催告被告應將何瑕疵除去之情事，堪認被告主張雙方至八十九年六月就變更設計圖達成最後共識，應屬可信。」不惟有悖證據法則，亦大悖常理，洵無可採。
㈤出賣人所負之買賣契約瑕疵擔保責任，其法律效果為減少價金、解除契約、或
請求損害賠償。出賣人既無修補或除去瑕疵之義務，買受人又如何依法請求除去瑕疵？是原判決以上訴人未催告被上訴人應將何瑕疵除去為由，資為認定雙方已達成最後共識之佐證，實有違誤。
㈥若果以達成共識，為何始終未見被上訴人催討其各期應支付款項？為何被上訴
人始終未依契約第九條規定，就變更設計部分提出追加減帳？被上訴人如何自圓其說？
Ｃ、上訴人指陳之瑕疵，業已重大足以解除契約：㈠被上訴人未按上訴人提供「變更設計圖」興建系爭房屋，致房屋無法達到契約
預定效用：上訴人提出變更設計之要求，其內容並無違背建築法令或窒礙難行之處，被上訴人得於興建前，與上訴人協商溝通清楚，如無法達成協議，雙方亦可協議終止契約，或依系爭房屋預定買賣契約第九條第三款末段規定，雙方無法簽認時，則依原圖施工。且上訴人擬耗費一生積蓄提供子女最佳生活品質，方不惜鉅資購買被上訴人系爭房屋，惟被上訴人既不依上訴人要求變更之格局興建，復不按前開契約規定，依原圖施工，而自行興建出一四不像房屋。㈡系爭房屋品質與廣告相距甚遠，包括：⒈針對本期預售屋所搭配之公共設施，
例如社區活動中心、學校、診所等設施，全無興建，並已確定不為興建（詳見Ｃ點陳述）。⒉針對廣告稱○○○區○○○路即 CII系統虛偽，被上訴人要求變更由上訴人自行負擔裝置光纖網路（詳見Ｄ點陳述）。
Ｄ、原判決認定「未依約設置公共設施部分，不能認屬有減損系爭房屋之價值或契約預定效用之瑕疵，且未明定何時完成，尚難謂被上訴人有何不依約履行」顯有錯誤：
㈠廣告乃契約內容之一部，迭有最高法院八十年台上字第一八三七號、八十七年
台上字第一一九○號判決所著要旨可稽。既為契約之一部，且依公寓大廈管理條例第四條第二項立法意旨，與房屋本身之買賣，應為不可分，於契約定有履行期限（於本件即屬完工期限），負有履行此部分契約責任之義務人，自應在契約所定期限予以全部完成，此乃事理之當然。
㈡本件於系爭房屋已興建完工二年後之今日，該公共設施迄仍無絲毫動工跡象，
尤有甚者，上訴人並自認已將該預定地捐予桃園縣政府，企圖脫免其應自費興建之責任，而將興建責任推諉予桃園縣政府（桃園縣政府如此為財團作嫁，實有圖利之嫌），顯已確定無履行此部分契約上義務之打算及可能，原判決竟還替被上訴人開脫，以本件預售屋所屬公共設施，「並未標明何時完成」為由，認「尚難謂被告有何不依約履行，或屬有減損系爭房屋價值或契約預定效用之瑕疵」，實荒謬至極。如此說可以成立，日後所有建商即可群起效尤，於預售房屋時，將公共設施說得天花亂墜，俟交屋時，再援原判決所揭意旨，脫免債務不履行責任。原判決此項理由，不惟誠屬破天荒創舉，且不啻對目前不景氣中苟延殘喘之建商給予毀約依據及莫大鼓舞，祇是未免對相較之下普遍處於弱勢之購買者，太過不公平！
Ｅ、原判決認定「○○○區○○○路即CII系統部分，原判決認定被上訴人業已施作，此為兩造所不爭」，顯有錯誤：
㈠上訴人自始至中均主張被上訴人廣告內容不實，須由上訴人自費建造CII系統，並無原審判決指稱之不爭執。
㈡原審判決並以上訴人應自行向電信單位依規定並繳付費用，申請整體服務數位
網路（ISDN）及使用各項服務。惟上訴人是否向電信單位申請ISDN與被上訴人是否按照廣告內容施作CII系統係屬不相干之二事，原審判決竟混為一談。
㈢消費者保護法第廿二條明文規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，針對
消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」最高法院九十年度台上字第一四○四號判決亦指出：「廣告乃企業經營者為招來買主，尤其建築商之廣告海報載明各樓層面積、使用建材及周圍環境，一般房屋買賣商場上交易習慣，以之與顧客洽談買賣事宜，自應確保廣告內容之真實，雖雙方未將廣告列為契約內容，惟應視為買賣契約之一部，為符合公平正義原則，企業經營者所付之義務不得低於廣告之內容，此為必要之解釋。」。
㈣依據消保法及上開判決內容可知，針對 CII系統及第二社區活動中心、學校等，均為雙方買賣契約內容之一部，被上訴人所負之義務，不得低於廣告內容。
㈤廣告既視為買賣契約之一部，履行期限自應與契約所訂之完工期間相同，縱被
上訴人以確認函之方式主張不受完工期間限制，依據誠信原則及公平正義之法理，至少不得相距過久，此乃當然之解釋。
㈥系爭房屋於八十九年六月間即建造完成，上開第二社區活動中心及學校至九十
一年二月六日原審法官勘驗時均「未建造」。被上訴人之行為違反契約給付義務至為顯然。給付義務未明定履行期限，應依契約及相關法理解釋，並非因此可免除債務人之給付義務。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、兩造間之契約並無約定被上訴人間應負連帶給付責任：㈠按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。
無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二七二條定有明文，是連帶債務之成立，必以數債務人明示對債權人各負全部之給付責任或法律有明文規定者，始足成立。
㈡再按「買方就本房屋與本房屋賣方訂立之房屋預訂買賣契約書與本契約有不可
分之連帶關係，如買方違反房屋預訂買賣契約書之約定時亦視同違反本契約之約定。本房屋賣方解除房屋預訂買賣契約書時，本契約之賣方得一併解除本契約，如買方喪失房屋預訂買賣契約書之權利時，亦喪失本契約之權利。」、「買方與本房屋基地所有權人訂立之土地預訂買賣契約書與本契約有不可分之連帶關係，如買方違反土地預訂買賣契約書之約定時，亦視同違反本契約之約定。如土地賣方解除土地預訂買賣契約書時，本房屋之賣方得一併解除本契約，如買方喪失土地預訂買賣契約書之權利時，亦喪失本契約之權利。」土地預定買賣契約書第十四條、房屋預定買賣契約書第廿二條分別有明文約定。查其所分別約定「：：有不可分之連帶關係，：：。」等語，乃指契約間效力有不可分之連帶關係，是自非被告間明示負連帶債務之表示，今上訴人誤解兩造契約之意思而認被告間有負連帶債務之明示，而訴請被上訴人連帶給付乙節，洵有違前開民法第二七二條之規定，於法自有未合。
Ｂ、兩造就系爭房地買賣契約所附房屋平面圖均已主張變更，並合意以「被上訴人所呈原審被證三之變更設計圖」為施工依據：
㈠兩造就系爭房地買賣契約所附房屋平面圖均已主張變更，並合意以被上訴人所呈原審被證三之變更設計圖為施工依據業有證人郭麗萍在原審之證述可稽。
㈡證人郭麗萍之證述：「當時我是根據他（上訴人）的意思，做圖面修改．．．
最後他要我把整個圖劃出來給他確認．．．。」，足證原審被證三之變更設計圖是兩造系爭房地買賣契約所附平面圖變更後之設計圖，且為合意施工依據，況證人郭麗萍寄發變更設計圖於上訴人後，上訴人並未指陳變更設計圖有何不妥，更足以證明被上訴人所呈之變更設計圖乃兩造達成共識之圖，則被上訴人依原審被證三之變更設計圖面施工並無不符，是上訴人主張依原圖施工云云，已屬無據。
Ｃ、上訴人指陳之瑕疵之答辯：㈠兩造就系爭房地買賣契約所附房屋平面圖均已主張變更，並合意以「被上訴人所呈原審被證三之變更設計圖」為施工依據，並無瑕疵。
㈡公共設施部分：⒈按「您所購買的房屋依契約所定完工期限履行，但自來水、
電力、電信、瓦斯，依公用事業單位的作業執行，房屋以外的渴望園區配置規劃，則按其實際規劃及進度實施，不受完工期限的限制。」此確認函第八點有明文約定。依確認函之約定，受本件完工期限制之部分，僅止於系爭房屋本身，對於本期預售屋所搭配之公共設施部分並不受完工期限限制自明。再者上訴人主張被上訴人就公共設施全無興建，並已確認不為興建乙事，被上訴人亦茲表否認。⒉按「開工及完工最後期限一、本房屋之建築工程應在民國八十七年二月十五日之前開工，自開工日起算五百五十個日曆天以前完工，即完成主建物、附屬建物及建照執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，但有下列情事之一者，其期間不計入前開天數：．．．（五）買方違反本契約其他各條款約定時，其影響期間。」，此系爭房屋買賣契約第八條第一項第五款有明文約定，今因上訴人未依約辦理對保貨款手續，已違反前述契約約定，故被上訴人就系爭房地亦不受完工期限之限制自明。⒊依被上訴人之說明書第十五項第一、八、九點及補充說明第一點，因上訴人未辦理對保交屋等手續，第二社區活動中心依約亦非被上訴人應給付之設施，況上訴人八十九年六月卅日解約函並未述及社區中心有何瑕疵云云，是上訴人主張第二社區活動中心尚未建造乙事，亦不再本件審酌之範圍內，併此陳明。⒋診所部分亦非被上訴人承諾之部分，是上訴人主張被上訴人未給付診所設施云云，亦屬無據。⒌學校部分原審履勘時已有學校預定地，且該工地已捐給桃園縣政府，是何時興建學校乙事，悉由桃園縣政府決定，故此亦非被上訴人應給付之設施自明○○○區○○○路（Community Information Infrastructure）即CII系統部分，
被上訴人為顧及承購戶之利益，乃承諾將拉光纖骨幹到三期之光纖投落點，自光纖投落點到戶之頻寬為每戶一○○ＭＢＳ，此原非屬於房屋買賣契約之內容，惟被上訴人亦已將光纖骨幹拉至上訴人所購之房屋，至於整體服務數位網路（即ＩＳＤＮ），應由用戶自行向電信單位依規定並繳付費用，申請使用各相關服務此亦有房屋買賣契約附件三可稽，是上訴人主張全社區均有免費之CII系統洵屬無據。
Ｄ、系爭房地變更設計圖，業已達成共識，上訴人函告解約，洵屬無據，且違背誠信原則：
㈠本件房屋及土地買賣預定契約，自八十六年九月十三日簽訂以來，被上訴人無
不以服務上訴人為宗旨，多次與上訴人進行設計圖變更事項之協商，終至八十九年六月份初步達成最後之共識，是被上訴人乃寄發原審被證三之設計圖予於上訴人，待上訴人確認並簽認工程變更單，然上訴人最告不肯簽認工程變更確認單。
㈡從而，系爭房地業依上訴人所呈變更設計圖依約施工，上訴人罔顧歷次協商結果並指陳不實事實函告解除契約，其行為自有違反誠實信用之原則。
㈢系爭房屋已依被上訴人所呈雙方當事人共識之變更設計圖施工，而符合上訴人
之需求，今上訴人不續為履約，系爭房屋至今乏人問津，亦使被上訴人受有莫大的損害，故被上訴人沒收上訴人所繳價金，亦符公平正義。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴請求被上訴人連帶給付一百十六萬元及法定遲延利息，嗣於訴訟中具狀追加備位聲明，主張若認被上訴人二人不應負連帶責任，分別請求被上訴人各給付五十八萬元及法定遲延利息，其主張之「先位聲明」及「備位聲明」間，並無相互排斥而不相容之關係，二者目的相同，僅一為請求連帶給付，一為請求各別給付，且請求之基礎事實為同一，並不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之結終，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，即非法所不許。又本件被上訴人宏碁電腦股份有限公司於九十一年四月三十日已更名為「宏碁股份有限公司」，此有宏碁股份有限公司變更登記表可稽，上訴人宏碁公司依法聲明承受訴訟，核無不合，應准許之，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於八十六年九月十三日分別向被上訴人龍振公司、宏碁公司購買坐落於桃園縣○○鄉○○○段「渴望村」預售屋第八區編號第十七、十八號房屋及其基地，已依約各支付價金五十八萬元予龍振公司、宏碁公司，雖尚未交屋，惟依房屋預定買賣契約第九條約定，上訴人得於系爭房屋開工以前要求變更室內格局，而上訴人於訂約前即向被上訴人龍振公司明示須將此雙併連棟房屋打通並變更室內格局設計，被上訴人表示沒有問題，可以配合，上訴人即與之簽約。嗣上訴人於訂約後即將變更設計圖送至被上訴人龍振公司，惟該公司表示需依上訴人所提供之變更設計圖另外繪製新圖，始得據以施工。詎事後上訴人發現被上訴人所繪製者，與上訴人所提供之變更設計圖顯然不同，歷經二年多以來，上訴人數度請求修正，被上訴人雖數度修改，但仍沒有任何一次完全符合上訴人所提供之變更設計圖，且亦未表示上訴人委託專家設計之變更設計圖有何窒礙難行之處，則被上訴人本不得擅自開工興建，但其竟完全漠視約定及上訴人之權益，繼續興建，致使上訴人難以達到當初購買系爭房屋之目的。又上訴人係受被上訴人廣告所吸引，始願以遠高於市場行情購買系爭房屋，然被上訴人廣告中載：「國內ＣＩＩ資訊高速公路社區渴望村建置全區ＣＩＩ系統，與國際網際網路的連結，這個全新的資訊學習方式，將讓每一個無窮的創意在時空中自由穿梭，打開終生學習的大門。○○○區○○○路『渴望園區』擁有國內第○○○區○○○○○路，全區舖設高速光纖骨幹；未來宏碁經驗塾、渴望村、中央廣場、三和雅舍…等，均將享有此一最新通訊科技。」，詎於系爭房屋開工興建後，上訴人竟收到被上訴人龍振公司關於社區工程變更之說明，謂ＣＩＩ網路之舖設方式需由上訴人自行負擔裝置光纖網路的鉅額費用，此與廣告所描述者相去甚遠；又依廣告所載內容，「渴望村」園區中距上訴人所購買之系爭房屋約三百公尺處，應即有學校及社區中心，然至今並未興建該「學校」及「社區中心」，益見系爭房屋之品質與被上訴人於其廣告中所保證者相去甚遠。綜上，系爭房屋之興建，因其內部格局並未依上訴人所提供之變更設計圖施工，並缺少全區ＣＩＩ系統，足以致上訴人無法達到購買系爭房屋之目的，具有「滅失或減少契約預定效用」之瑕疵；系爭「渴望村」缺少社區活動中心、學校、診所等公共設施，亦足以減損系爭房屋之價值，且減少之程度至為重要，均已構成民法第三百五十四條所稱之瑕疵，上訴人乃依同法第三百五十九條之規定，於八十九年六月三十日以存證信函向被上訴人解除系爭房屋及土地買賣契約，系爭買賣契約既經解除，被上訴人負有返還上訴人已交付價金之義務。為此，求為判決如事實欄聲明所示之判決。
三、被上訴人則以：兩造間有關變更設計圖部分，歷經多次協商與討論，終於八十九年六月份達成共識，被上訴人依雙方協議之設計圖（即被證三）施工，並無上訴人所指未依變更設計圖興建系爭房屋，致該屋無法達到上訴人原訂時預定之效用之情事。又依系爭房屋預定買賣契約書第九條第二項約定，買方申請變更設計之範圍以內部隔間及裝修為限，並應經賣方之同意，其他有關建築主要結構、房屋立面外觀、管道間、消防設施等不得要求變更，上訴人所提原證三之設計圖，不僅非雙方最後達成協議之圖，且多數變更涉及建築之主要結構及房屋立面外觀等不得變更項目，不符上開約定，被上訴人自不可能依原證三設計圖施工。再上訴人指稱變更設計圖多達三十六點不符事項，非上訴人依約不得申請變更項目，即為上訴人同意施作之項目，或從未要求施作之項目，今被上訴人將雙方最後確認之圖面寄送上訴人審閱，上訴人並未說明有何不妥，逕空言指陳函告解約，罔顧雙方當事人二年多來之協商確認，洵有違誠信原則。系爭房屋內部隔間已按上訴人所提之設計圖加以建造，而符合上訴人之需求，今因上訴人不續為履約，系爭房屋因而乏人問津，使上訴人受有莫大的損害。另上訴人主張系爭房屋之品質與被上訴人廣告內容不符部分，○○○區○○○路即ＣＩＩ系統部分，被上訴人為顧及承購戶之利益，乃承諾將拉光纖骨幹到三期之光纖投落點，自光纖投落點到戶之頻寬為每戶一○○ＭＢＳ，此原非屬房屋買賣契約之內容，至於整體服務數位網路（即ＩＳＤＮ），應由用戶自行向電信單位依規定並繳付費用，申請使用各相關服務，上訴人主張全社區均有免費之ＣＩＩ系統，洵屬無據；有關社區活動中心及診所部分，並非被上訴人依約應給付之設施，且依被上訴人所提供給購買戶之說明書及補充說明，亦因上訴人未辦理對保交屋等手續，不得對被上訴人主張應提供該等設施，而有關學校部分，被上訴人已提供學校預定地捐給桃園縣政府規畫興建，非不依約履行，上訴人上開指摘，均無可採。綜上，被上訴人並無上訴人所指未依變更設計圖興建系爭房屋，亦無上訴人所指之瑕疵情事，上訴人無權解除系爭買賣契約等語，資為抗辯。
四、查上訴人於八十六年九月十三日分別向被上訴人龍振公司、宏碁公司購買坐落於桃園縣○○鄉○○○段「渴望村」預售屋第八區編號第十七、十八號房屋及其基地，已依約各支付價金五十八萬元予龍振公司、宏碁公司，且系爭房屋已建造完成，上訴人未辦理對保交屋手續，系爭房屋迄未交付，及社區內有一學校預定地、第二社區中心預定地而尚未興建學校、第二社區中心之事實，為兩造所不爭執，並有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、統一發票在卷可稽，並經本院會同兩造履勘現場製有勘驗筆錄在卷可稽，堪信為真實。本件兩造之爭執點在於被上訴人是否未依上訴人申請變更設計圖施工，而構成違約？及未免費提供ＣＩＩ系統，未興建第二社區中心、診所、學校是否構成物之瑕疵？上訴人據以解約，是否合法？
五、按「當事人主張有利於已之事實，就其事實有舉證之責。」民事訴訟法第二七七條本文定有明文。上訴人主張被上訴人未依上訴人申請變更設計圖施工，違反房屋預定買賣契約第九條約定等語。惟查，在系爭房屋建造期間，兩造曾就變更設計圖部分，歷經多次協商與討論等情，為兩造所是認。又被上訴人主張協商中上訴人有同意修改且簽立確認乙節，已據其提出為上訴人所不爭執其真正之八十八年五月二十九日協調會中上訴人所簽認之確認單、同意書及八十八年七月十一日協調會中上訴人所簽認之確認單為證。上訴人雖辯稱僅該簽認部分同意變更，其餘不同意云云，惟依證人即參與協調變更設計之工程師郭麗萍證稱：兩造變更期間很長，是到後期我才參與，我有與上訴人協商過一次變更設計圖，約在八十九年三月份，當時我根據上訴人之意思，作圖面修改，最後上訴人要我把整個圖畫出來再給他確認，我約在五月底六月初有把劃好的圖（即卷附被證三之設計圖）寄給他，後來在八十九年六月十三日我去電給他確認有無意見，他只告訴我說圖畫成小張他不喜歡，要再核對一下等語（見原審九十一年一月十五日言詞辯論筆錄）。並參以上訴人於系爭房屋建造期間，曾多次至現場看過，且自上開證人郭麗萍寄給伊變更設計圖之後，即未指陳被上訴人有何未依圖施工情事，亦未曾催告被上訴人應將何瑕疵除去之情事，堪認被上訴人主張雙方至八十九年六月就變更設計圖達成最後共識，應屬可信。上訴人直至系爭房屋興建完成後，始謂被上訴人未依其當初所提之設計圖（即原證三變更設計圖）施作云云，罔顧雙方當事人二年多來之協商確認，有違誠信原則，洵不足採。再依系爭房屋預定買賣契約書第九條第二項約定，上訴人申請變更設計之範圍以內部隔間及裝修為限，並應經被上訴人之同意，其他有關建築主要結構、房屋立面外觀、管道間、消防設施等不得要求變更，依上訴人所提原證三之設計圖，不僅非雙方最後達成協議之圖，且其中上訴人於原審所呈附表一之第一點關於大門應由外開改為內開、第五點關於寵物間之窗戶應由平窗改為窗台外凸、第六點關於洗衣房之窗戶應由平窗改為窗台外凸、第十七點關於二樓左上角之臥房與主臥室外面之窗戶應由平窗且有遮雨棚改為窗台外凸且無遮雨棚、第二十九點關於正向立面圖屋外左右二側之台階數應由左側二階右側三階改為左右各三階、第三十點關於左側立面圖左側連接屋外之地面應由無台階改為有台階、第三十一點關於左側立面圖左側之窗台應由平窗改為凸窗、第三十二點關於左側立面圖一樓屋簷左右之二根柱子應由位置不對且未對齊改為與樓上之窗戶邊緣對齊、第三十三點關於左側立面圖二樓之遮雨棚應由有一段空隙改為全部連接無空隙、第三十四點關於右側立面圖右側連接屋外之地面應由無台階改為有台階、第三十五點關於右側立面圖一樓屋簷左右之二根柱子應由位置不對且未對齊改為與樓上之窗戶邊緣對齊、第三十六點關於右側立面圖二樓之遮雨棚應由有一段空隙改為全部連接無空隙等，多數變更涉及建築之主要結構及房屋立面外觀等不得變更項目，亦不符上述約定，是上訴人據以被上訴人未依其所提原證三設計圖施作，指被上訴人違約情事，為不可採。另上訴人於原審提出附表一中有關磚牆即第八、九、十、十一、十二、十三、十四、二
十、二一、二二、二三、二四、二五、二八點要求以「水泥牆」施作云云，惟查上訴人所稱「水泥牆」，究指如何之「水泥牆」？亦未見上訴人舉證以實其說，且上述各點均屬該預售屋之內部格間，上訴人主張應以「水泥牆」施作乙節，該項變更依系爭房屋買賣契約第九條第二項之約定，需有被上訴人同意，然就此被上訴人從未加以同意，故被上訴人依契約書附件三之建材表對系爭內部隔間以磚牆施作，並無不合。準此，被上訴人已按雙方最後達成協議之設計圖（即被證三設計圖）施工，自無違約之處，上訴人主張被上訴人未依其所提供之變更設計圖施工，致其無法達到購買系爭房屋之目的，具有「滅失或減少契約預定效用」之瑕疵，並據此主張解除契約，即無理由。
六、次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第三百五十四條第一項定有明文。而所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，是買賣標的物有無瑕疵，應綜合當事人之約定及通常交易之觀念判斷之。次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依其情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。亦為同法第三百五十九條所明定。而所謂買受人解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡之情形而言。經查，原審會同兩造履勘系爭房屋，上訴人指稱與伊當初提供設計不符部分諸如：洗衣間馬達設置位置不對、窗戶高度不對、洗衣間與寵物間之窗戶應係凸出而非平面、客廳與玄關間應有一道隔牆、室內隔間應是水泥牆現有部分為磚牆、大門應為往內推而非往外開、階梯應為十五階而非十六階、主臥室及臥室之窗戶應為凸出而非平面、臥室屋頂應為平的而非斜的、臥室未設更衣室、衛浴設備未用合成牌而用一般品牌、起居室與靠近臥室牆壁應與柱子連在一起而非現有空隙、二樓窗外雨庇應是連在一起而現為分開、戶外遮雨棚應有三根支柱現只有二根、戶外兩邊台階均應為三個台階現一邊為二個一邊為三個、大門兩側室外應設置工作平台（底下要有插座、抽水馬達、進水出水設備）而現設置不完備等 (見原審卷第九十二頁至第九十八頁) 。姑不論上訴人就所稱被上訴人未依約施作乙節，無法舉證證明，且縱系爭房屋有前開瑕疵存在，惟該瑕疵並非重大，對系爭房屋之價值或效用影響尚微，相較於解除契約對於交易市場之衝擊、對被上訴人所生之損害，此種瑕疵並未重大到解除契約之程度，上訴人主張解除契約顯失公平，自無理由。次查，關於公共設施部份，上訴人主張被上訴人就公共設施全無興建，並已確認不為興建，且公共設施應在契約所定期限內全部完工乙節，惟為被上訴人所否認，且按「您所購買的房屋依契約所定完工期限履行，但自來水、電力、電信、瓦斯，依公用事業單位的作業執行，房屋以外的渴望園區配置規劃，則按其實際規劃及進度實施，不受完工期限的限制。」，此為兩造於八十六年九月十三日所簽立之確認函第八點所明文約定（見本院卷第四十二頁、第四十三頁）。依確認函之約定，受本件完工期限制之部份，僅止於系爭房屋本身，對於本期預售屋所搭配之公共設施部份並不受完工期限限制自明，是上訴人此部分主張亦屬無據。上訴人另指稱系爭房屋品質與被上訴人廣告內容相去甚遠乙節，有關○○○區○○○路（Community Information Infrastructure）即ＣＩＩ系統部分，被上訴人固自承為顧及承購戶之利益，曾承諾將拉光纖骨幹到三期之光纖投落點，自光纖投落點到戶之頻寬為每戶一○○ＭＢＳ，此原非屬於房屋買賣契約之內容（參原審被證四），惟被上訴人確已依其承諾將光纖骨幹拉至上訴人所購之房屋而施作完成，此為兩造所不爭，自堪信為真。至於整體服務數位網路（ＩＳＤＮ），應由用戶自行向電信單位依規定並繳付費用，申請使用各相關服務，此觀兩造買賣契約自明，上訴人空言主張被上訴人依約應提供全社區免費之ＣＩＩ系統，洵屬無據，此部分難謂有何瑕疵；有關診所部分，依兩造契約所載，顯非契約約定被上訴人應給付之設施，縱被上訴人未設置，難謂有何瑕疵；有關第二社區活動中心部分，雖上訴人所提被上訴人之廣告平面圖有畫出該設置之地點位置，但並未標明定何時完成，而原審履勘現場時，被上訴人確實已提供興建該社區活動中心之預定地，此為兩造所不爭，參以該社區仍繼續開發中，且已興建「渴望學習中心」作為該社區之多功能活動中心（該棟建物地下二樓為停車場，地下一樓設有統一便利超商、開放式咖啡廳、中餐廳各一間，另有健身房、兒童遊樂區、游泳池、高爾夫練習場、撞球室、室內體育場等設施，地上一樓則有錄影帶出租店、會議室、電子圖書館等設施，二至五樓部分則為會議室、教室等設施，此經原審調閱原審法院八十九年度訴字第四○二五號卷宗查核無訛）等情，被上訴人於八十九年六月二十三日給客戶之說明書謂將依開發規畫時程及主管機關核准使用範圍興建等語，合乎情理，尚難以其現今未建造，即謂其不興建而具有瑕疵，且「渴望學習中心」之現址距系爭房屋亦不遠，並未阻隔上訴人利用該建物之相關設施以滿足生活機能之可能性，或增添極大的不便利，自亦不得執此認為被上訴人未設置第二社區活動中心，即屬有減損系爭房屋價值或契約預定效用之瑕疵；有關學校部分，雖上訴人所提被上訴人之廣告平面圖有畫出該設置之地點位置，但並未標明定何時完成，而原審履勘現場時，被上訴人確實已提供興建該學校之預定地，此為兩造所不爭，參以該社區仍繼續開發中，且被上訴人已將該預定地捐給桃園縣政府規畫興建等情，尚難謂被上訴人有何不依約履行，或屬有減損系爭房屋價值或契約預定效用之瑕疵。況縱有上開瑕疵，其對於系爭房屋之供居住使用之功能影響尚微，上訴人以之主張解除契約亦顯失公平，是上訴人據此主張解除契約，亦非正當。
七、綜上所述，上訴人主張之前開事項，或並非瑕疵，或雖屬瑕疵，然解除契約顯失公平。則上訴人主張被上訴人給付之物具有瑕疵，其業依法解除買賣契約，被上訴人應返還其已繳納之價金，於法無據，自無足採。從而，上訴人先位請求被上訴人應連帶給付一百十六萬元，及其中二十萬元自八十六年八月十一日起，其中九十六萬元自同年九月十四日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。或備位請求被上訴人龍振公司應給付五十八萬元，及其中二十萬元自八十六年八月十一日起，其餘三十八萬元自同年九月十四日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；被上訴人宏碁公司應給付五十八萬元，及自八十六年九月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日
書記官 曾 瓊 安