臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七一九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉貴玲上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林清源律師右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十三日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二二三號第一審判決均提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於確認超過新台幣貳拾萬元債權不存在部分暨訴訟費用之裁判，除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
１原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
２右廢棄部分，確認兩造間如原判決附表所示不動產之最高限額抵押權新台幣（下
同）七十萬元債權不存在，乙○○應塗銷如附表所示不動產之最高限額一百二十萬元之抵押權設定登記。
㈡答辯聲明：對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠乙○○於民國（下同）八十年十二月七日簽立借據向甲○○借款八十萬元，亦已
交付現金予乙○○，乙○○於八十二年亦向甲○○借款八十萬元，則乙○○謂自七十九年起至八十年間甲○○共欠一百一十萬元，其中三十萬投資寶石生意，另八十萬元以民權東路房子設定抵押，並於八十五年六月一日分得紅利四十萬元，明顯不實。又乙○○於原審提出之借據，與事實不符，該借據實為兩造欲購永和房地及因感情糾紛，乙○○脅迫甲○○簽立，於八十五年六月三日訂立通謀虛偽意思表示之債權契約。又合夥契約書內並無合夥財產總額，亦無各合夥人投資金額，該合夥契約書應屬無效，且該合夥契約書內僅訴外人陳宗賢一人簽名，該合夥契約與甲○○毫無關係，甲○○不可能於八十五年六月一日給付乙○○四十萬元做為投資寶石生意之紅利，該四十萬元係合買永和房子之頭期款。乙○○雖引用最高法院六十九年度台上字第三五四六號民事判例，惟兩造間債權行為無效，且無實際借貸關係，自不適用該判例。
㈡縱前揭借據為真，依其記載所示，兩造設定抵押權所為合意內容為「一百萬元」
，存續期間為「半年」，乙○○無權代理上訴人設定最高限額一百二十萬元，存續期間「八十五年六月三日至九十五年六月二日」長達「十年」之系爭抵押權，又登記未經甲○○同意之違約金，並載各個債務契約如有一期不履行，借款人即喪失期限利益，與借據所載「設定之一百萬元到期再找陳宗賢大眾商量」亦矛盾不符，顯見兩造欠缺物權所為之合意，上訴人得請求塗銷系爭抵押權。另最高限額抵押權亦有從屬性，兩造間債權行為無效，且無實際借貸關係，兩造對物權行為亦無合致性，無最高法院六十六年度台上字第一○九七號民事判例之適用。
㈢乙○○主張雙方非以八十五年六月三日之借據充為系爭抵押權設定約定之記載，
而另有約定，乙○○應負舉證之責。又本件甲○○係於起訴前始向中山區地政事務所申領謄本，於申領後始知抵押權內容，非於八十五年六月三日知道設定最高限額抵押權一百二十萬元，至被乙○○主張抵押權設定後有將設定文件、他項權利證明書、房地登記謄本親自交予甲○○云云，均非事實，自應舉證以明。且當事人於訴訟中，得隨時提出不同攻擊方法，乙○○指摘甲○○不於第一審提出物權行為無合意之攻擊方法，實屬無理。
㈣退步言之，若認本件債權存在，甲○○以乙○○於八十年十二月向其借款之八十
萬元，其於八十二年十二月向世華銀行復興分行借款八十萬元，及八十五年六月一日給予乙○○之購屋頭期款四十萬元，做為抵銷標的，經計算後扣除一百九十萬元，乙○○尚欠其十萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠借據影本三紙、㈡建物及土地登記謄本各乙件、㈢抵押權設定契約書乙件、㈣筆錄影本乙紙、㈤印鑑登記證明申請書及委託書、㈥答辯狀部分影本、㈦其他約定事項、㈧相片七禎、㈨答辯狀矛盾處明細表、㈩說明書影本乙份、契約書影本二份、報告影本二份、證明書影本乙份為證，並聲請訊問證人黃桂枝、劉興祥、陳宗賢、張正賢、譚鑑誠。
乙、乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
１原判決主文第一項確認超過二十萬元借款債權不存在部分廢棄。
２右廢棄部分，駁回甲○○第一審之訴。
㈡答辯聲明：對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠甲○○自七十九年至八十五年六月三日止，陸續向乙○○借款，雙方於八十五年
六月三日總結借款為一百九十萬元，故本件有無清償應以八十五年六月三日以後雙方金錢往來情形判斷，甲○○於八十五年六月三日後，僅向銀行還清八十萬元以乙○○為借款人之貸款，另一則為陳宗賢、賴淑霞替甲○○償還一十萬元，是甲○○尚欠一百萬元，原審以發生於000年0月0日前之金錢往來，誤認僅欠七十萬元，應有違誤。又乙○○否認借據係兩造欲購買永和房地及因感情糾紛脅迫甲○○簽立，若被脅迫，甲○○何以不於法定期間內撤銷，任由除斥期間經過，且脅迫與通謀虛偽意思表示，亦屬矛盾，甲○○所述，與事實不符。
㈡自七十九年開始甲○○幫我強制執行，要回被倒會錢，甲○○留用未還，並稱當
作投資寶石資本，且寫合夥契約書，實際上沒有投資，後來我向甲○○要錢，甲○○才准我提出他帳戶內四十萬元，但在八十五年六月三日結算積欠一百九十萬，是剔除上開四十萬元。雙方於同年月二日總結時已考慮該四十萬元，否則雙方於八十五年六月三日結算時，何不於借據中載明，故雙方於八十五年六月三日簽立系爭借據時，已將該四十萬元扣除，扣除後，甲○○仍欠乙○○一百九十萬元。是原判決認三十萬元寶石投資，在合夥關係未清算前，不得請求分析或返還合夥財產，乃將一百九十萬元，扣除世華銀行貸款八十萬元，陳宗賢、賴淑霞代償之十萬元，及投資寶石生意三十萬元，剩下債權七十萬元，應有錯誤。
㈢乙○○所提借據非系爭抵押權設定契約書，該借據中所指「一百萬元」，係債權
金額，非抵押權設定金額，「設定半年」係指一百萬元之清償期為半年，非抵押權設定期間為半年，本件雙方非以八十五年六月三日之借據充為系爭抵押權設定約定之記載，而係另有約定。甲○○於起訴狀謂乙○○要求其提供不動產設定最高限額一百二十萬元之抵押權，即為乙○○之要約，甲○○則以交付印章、身分證等設定文件表示承諾或默示意思表示，雙方就抵押權設定意思因而一致，如有疑議，則抵押權設定後，乙○○將所有權狀原本、設定契約書影本、他項權利證明書影本、房地登記謄本影本等親自交給甲○○，其確認無誤後予以收下，足證事後同意本件抵押權設定內容，甲○○辯稱物權行為無合意，與事實不符。實際上，甲○○對系爭抵押權之設定金額及存續期間知之甚詳，有關本件抵押權設定約定，兩造曾多次電話及見面討論，當時系爭房地於八十二年十二月間已有抵押權設定，故兩造於八十五年六月討論系爭抵押權設定時，已考慮系爭抵押權為第二順位，且預計甲○○繳清貸款塗銷前順位抵押權後，使系爭抵押權成為第一順位，而甲○○至八十八始繳清貸款，乙○○當時認系爭房地仍有擔保價值，雙方意思一致後，因甲○○即將在南部受訓，乃將印鑑、交付乙○○轉交代書辦理，代書依據雙方約定內容填寫抵押權設定書類申請登記，設定後乙○○將設定文件連同他項權利證明書、建物土地登記謄本交付甲○○，多年來均無爭議，顯然抵押權設定出於甲○○之本意，甲○○卻於抵押權設定多年及訴訟一年以上，始行主張被偽造，顯非事實。
㈣系爭最高限額抵押權存續期間於九十五年六月二日始行屆滿，依最高法院六十六
年度台上字第一○九七號判例意旨，於存續期間屆滿前，不論債權是否存在，抵押物所有權人均不得請求塗銷。
㈤乙○○並未於八十年向甲○○借款八十萬元，至八十二年間向世華銀行貸款之八
十萬元，已從一百九十萬元部分扣除，八十五年六月一日之四十萬元，非購屋頭期款，甲○○抵銷抗辯並無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：土地暨建物登記謄本影本乙份為證，並聲請訊問證人林平峰、羅志強。
丙、本院依職權向臺北市中山地政事務所調閱八十五年中山字第一二二四八號抵押權案全卷。
理 由
一、甲○○起訴主張：伊於七十九年認識乙○○，當時乙○○聲稱即將與其先生廖評雄離婚，伊遂與其交往，八十二年十二月乙○○欲購買股票，向世華銀行復興分行借款八十萬元，並與其先生廖評雄及伊為連帶保證人，且以伊所有如原判決附表之不動產設定本金最高限額九十六萬元之抵押權設定登記，後來該筆貸款由伊於八十八年清償完畢。又八十五年五月乙○○以在永和市看中一間房子，要伊與其共同購買，伊遂於八十五年六月一日給付四十萬元，當做頭期款，乙○○並要求伊簽發借據乙紙，書明伊給付乙○○一萬元以便繳交貸款，並要伊提供如原判決附表之不動產給其設定最高限額一百二十萬元之抵押權設定登記，以保證伊能按期給付一萬元之貸款，事後伊發覺乙○○並未購買永和市之房子，遂拒絕每月給付一萬元，並要乙○○塗銷抵押權設定登記，乙○○雖曾數次口頭答應塗銷，但始終不去辦理塗銷。兩造間既無實質借貸行為，系爭抵押權自屬無效。且依借據記載所示，兩造設定抵押權所為合意內容為「一百萬元」，存續期間為「半年」，乙○○無權代理甲○○設定最高限額一百二十萬元，存續期間「八十五年六月三日至九十五年六月二日」長達「十年」之系爭抵押權，又登記未經甲○○同意之違約金，並載各個債務契約如有一期不履行，借款人即喪失期限利益，與借據所載「設定之一百萬元到期再找陳宗賢大眾商量」亦矛盾不符，顯見兩造欠缺物權行為之合意，爰請求確認債權不存在，並依民法第七六七條規定行使所有權人之權利，請求塗銷抵押權等語。（原判決除確認乙○○五十萬元之債權不存在外，駁回甲○○其餘之訴，甲○○就其敗訴部分全部提起上訴，乙○○則僅就三十萬元敗訴部分提起上訴，餘二十萬元敗訴部分，則未聲明不服。）
二、乙○○則以：甲○○於七十九年間陸續向伊借款，至八十年間借款累計已達一百一十萬元，迨八十二年間，甲○○為了清償所欠款項，乃向世華銀行復興分行貸款八十萬元用以返還欠伊款項之一部分而將該房地設定抵押權登記予該銀行，另尚欠之三十萬元，則係先於八十年間甲○○對伊言明係作為伊合夥投資訴外人陳宗賢由大陸進口石棉骨（貓眼石）之款項。甲○○於起訴狀中所稱於八十五年六月一日給付伊四十萬元乙節，乃係用以給付上述合夥投資生意之本金及紅利。嗣後雙方並於八十五年六月三日總結雙方借款為一百九十萬元，甲○○並於借據上親書「確實收到」，要物性已具備，則本件有無清償自應以八十五年六月三日以後雙方金錢往來情形判斷，本件甲○○於八十五年六月三日後，僅向銀行還清八十萬元以乙○○為借款人之貸款，另一則為陳宗賢、賴淑霞替甲○○償還一十萬元，是甲○○尚欠一百萬元。又乙○○否認借據係兩造欲購買永和房地及因感情糾紛脅迫甲○○簽立，脅迫與通謀虛偽意思表示，亦屬矛盾，甲○○謂係遭脅迫所為通謀虛偽意思表示云云，與事實不符。且兩造於八十五年六月三日所立借據非系爭抵押權設定契約書，關於設定系爭抵押權雙方另有約定，本件甲○○於起訴狀謂，乙○○要求其提供不動產設定最高限額一百二十萬元之抵押權，此即為乙○○之要約，甲○○則以交付印章、示，雙方就抵押權設定意思因而一致，如有疑議，則抵押權設定後，乙○○將所有權狀原本、設定契約書影本、他項權利證明書影本、房地登記謄本影本等親自交給甲○○，經其確認無誤後予以收下，亦證甲○○事後同意本件抵押權設定內容，甲○○辯稱物權行為無合意，委無足採，實際上，甲○○對系爭抵押權之設定金額及存續期間知之甚詳。系爭抵押權設定，既經地政事務所登記，則於存續期間屆滿前，依據最高法院六十六年台上字第一０九七號民事判例意旨，不論債權是否存在，抵押物所有權人均不得請求塗銷抵押權。另伊未於八十年向甲○○借款八十萬元，八十二年間向世華銀行貸款之八十萬元，已從一百九十萬元部分扣除，八十五年六月一日之四十萬元，非購屋頭期款，故甲○○抵銷抗辯並無理由等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院台上字第一○三一號判例參照）。查乙○○主張甲○○以其所有如原判決附表所示之不動產設定本金最高限額抵押權一百二十萬元，為積欠乙○○債務之擔保，詎屆期上開債務未獲甲○○清償，伊即持原審九十一年拍字第六八一號准予拍賣前揭抵押物之裁定為執行名義，於九十一年三月四日向原審民事執行處聲請就上開不動產為強制執行，強制執行程序中，甲○○除對上開准予拍賣抵押物裁定提出抗告，業經本院於九十一年五月二十九日以九十一年度抗字第一七二七號裁定駁回該抗告在案外，又向本院聲請停止強制執行，經本院以九十二年度聲字第六二號裁定命供擔保准予停止執行，此有上述各該裁定在卷可考，並經本院調取該執行卷審查無訛，信屬實在。甲○○提起本件訴訟，訴請上開抵押債權不存在，及塗銷該抵押權之設定登記，而上開抵押債權之存否，影響其上開不動產是否被查封拍賣，致其私法上有受損害之危險，而此項危險得以對於乙○○之確認判決除去之，應認甲○○所提上開確認之訴部分，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、甲○○主張乙○○於七十九年間與己相識後，即聲稱伊擬與其夫訴外人廖評雄離婚，甲○○遂與之交往，兩造交往後，乙○○於八十二年十二月間稱伊擬買股票，甲○○允其購買，乃以乙○○為借款人、甲○○與廖評雄為連帶保證人，向世華銀行復興分行借款八十萬元，並以上開不動產設定本金最高限額抵押權九十六萬元，而為上開借款之擔保，嗣該筆借款由於甲○○按月清償，至八十八年間始清償完畢，甲○○既代償乙○○債務，自得主張代位等情；乙○○則以甲○○早自七十九年間即陸續向伊借款，迄八十五年間已累積達一百九十萬元，甲○○於八十二年間向上開分行所借八十萬元，俟八十八年間始分期清償完畢，乃清償伊舊欠之一部分云云置辯。經查：
㈠按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外
，應負立證之責（最高法院十八年上字第一八六五號判例參照）。查乙○○於八十二年十二月八日向世華銀行復興分行借款八十萬元，甲○○提供上開不動產為擔保，與該銀行成立本金最高限額九十六萬元抵押權設定契約，乙○○取得借款八十萬元後，債務由甲○○分期償付，嗣該借款債務清償完畢，由該分行於八十八年十二月二十四日出具抵押權塗銷同意書，該抵押權業經塗銷在案，此有上開不動產土地登記申請書（原審卷第一一頁、第一二頁）、台北市地政規費存根（同上卷第一三頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書（同上卷第一四頁、第一五頁）、抵押權塗銷同意書（同上卷第一○頁）、台北市土地建物登記謄本（同上卷第一八頁至第二一頁）在卷可考，並為上訴人乙○○所不爭執（同上卷第三七頁、本院卷第五二頁），自堪信為真實，則兩造於八十八年十二月二十四日前，確由上訴人甲○○代償上訴人乙○○八十萬元之借款債務，上訴人甲○○已為上開舉證，依上開判例意旨，自已盡其立證之責。
㈡兩造間債務糾紛曾於八十五年六月三日書立字據（原審卷第四一頁），內容載明
：「八十五年六月三日甲○○將年一月一日起每月付一萬五千元（但如有房間出租，則仍每月付一萬元，有一期未付現，視為全部到期（設定之一百萬到期再找陳宗賢大家商量）。借條：茲借到乙○○七十九年至八十五年陸續借款共一百九十萬元確實收到。」，並由證人陳宗賢證明外，且立具連帶保證書（同上卷第四二頁）負連帶保證責任，其保證書上載有：「有關甲○○先生所欠乙○○小姐款項新台幣一百九十萬元正（有借據九十萬元及設定一百萬元正為憑證），本人同意負連帶保證責任，並放棄追訴抗辯權，當初言明從八十五年六月一日起每月清償一萬元正」，甲○○對於字據為其親自書寫形式之真正不爭執（本院卷第五二頁）。又證人陳宗賢於原審證稱：「兩造感情本來很好，但後來甲○○認識另外一個女的，我協調叫甲○○用錢解決，但後來怎麼解決，我也不清楚，被證一（即上開字據）是兩造到永和或中和買房子準備作律師事務所，其中有間房子分租給別人，房子甲○○要負擔部分錢，請我當見證人．．．我簽這個的時候，印象沒有這行字，且我也沒看到甲○○拿錢給乙○○或乙○○拿錢給甲○○」（原審卷第一六○頁、第一六二頁）；其於本院則證稱：「．．．我不知兩造債權債務糾紛事，我簽名（在上開字據）時並沒有看內容．．．字據是甲○○字體，但有沒有交付錢，有無按內容做，我不知道，後面那幾行是後來加上，我簽名時並沒有那幾行字．．．」（本院卷第一八六頁）。互為參證以觀，上開字據確為甲○○親自書寫，內容所載金額如何計算，積欠情形如何，證人陳宗賢並不知情，惟甲○○係於允諾負擔上開債務後始簽下上開字據，殊無疑義。按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。（最高法院六九年度台上字第三五四六號判例參照）。查上開字據形式之真正，既為甲○○所不爭執，縱立據當時，該見證人陳宗賢尚未見有簽收金額記載，乃甲○○事後補寫，此經甲○○自認無訛（同上卷第二○三頁），則上開內容先後記載，亦無礙於親收上開金額之效力，依前揭判例意旨，應認甲○○自七十九年至八十五年間確積欠乙○○有一百九十萬元借款債務存在。至甲○○雖另主張該字據係受脅迫或通謀虛偽意思表示下所為云云。惟按被脅迫而為意思表示，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被脅迫而為意思表示，應就此事實負舉證責任（最高法院四十四年台上字第七五號判例參照）；又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院六十二年台上字第三一六號判例參照）。查甲○○以兩造間為合購永和房、地事，舉證人陳宗賢等人證明上開字據內容不實，惟證人陳宗賢已一再證稱不知兩造間之債權債務關係；而證人譚鑑誠證以：「我與乙○○是一起學跳舞認識，我未因與之交往被處分，也沒有因此賠她錢，是她欠我錢一直來騷擾我，．．．她有鬧自殺過．．．」（本院卷第一九○頁），又證人羅志強證述：「我是香港人在台灣工作，每年都會固定回香港，在八十一年十一月間乙○○透過一位李小姐，稱她要去香港但未曾去過，要我在香港期間，幫忙招呼乙○○．．．」（同上卷第一九一頁）；另一證人林平峰證以：「．．．一開始是譚鑑誠寫一份報告說被乙○○糾纏，後來我們又接到乙○○的檢舉電話，說譚鑑誠不歸還已清償借款之借據，還在外造謠，致使她受到傷害，希望借據歸還，經調查並製作書面報告，在處分譚鑑誠前曾規勸過他，．．．」（同上卷第一九一頁）；再次證人即甲○○之弟張正賢證以：「我不知道兩造債務糾葛，我哥甲○○說乙○○房子需八十萬元，向我借三十萬元，我錢皆由我太太保管，三十萬是我太太交給我，我再拿去甲○○家，當時乙○○也在場，甲○○有拿乙○○向甲○○借八十萬元之借據給我看，乙○○也沒有否認」（同上卷第一八八頁）；此外，證人劉興祥證稱：「對於兩造債權債務並不清楚，八十五年間我當代書，代書事務所有房子要賣，甲○○要買，就叫我帶乙○○去看，我不知何人要買，後來房子沒買成，看房子是我和我太太一起去，而乙○○是一個人騎機車去的．．．」（同上卷第一一三頁、第一一四頁），就上開證言參酌以觀，均不足以證明上開字據係甲○○被脅迫所立下，又兩造間縱曾同意共買乙屋，亦不足證明該字據係為合買房屋外，彼此間別無其他債務往來，甲○○簽下上開字據，其本意倘非如字面所示，在結算兩造間之債權債務，及確立借款之交付，則因乙○○堅決否認知悉甲○○上開真意，而甲○○始終未能舉證證明其真意為乙○○所知悉，並達成合意，揆諸前揭判例，甲○○空言主張該字據為兩造通謀而為虛偽意思表示，亦不足取。
㈢查乙○○以甲○○所有前揭不動產設定抵押權，向世華銀行復興分行為借款八十
萬元，乙○○以借款人地位取得款項後，該借款債務均由甲○○分期清償，迄八十八年間始全部清償完畢，固為兩造所不爭執，依上開證據顯示，甲○○所清償者，乃其積欠乙○○借款債務一百九十萬元中之八十萬元部分，自無行使代位權之可言。
五、甲○○又主張伊於八十五年六月四日給付四十萬元予乙○○充購屋頭期款，兩造乃簽立上開不實之字據，該字據縱屬借據，內容所載抵押權額為一百萬元，存續期間半年及約定「設定之一百萬元到期再找陳宗賢大家商量」，均與本件設定之抵押權內容不同，兩造間顯欠缺物權行為之合意，且上開四十萬元既未做為支付價金頭期款，乙○○即有不當得利云云，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造間八十五年六月三日約定由甲○○提供上開不動產設定最高限額新台幣一百
二十萬元抵押權，翌日甲○○委任乙○○請領印鑑證明，而於同年月七日辦理抵押權設定完成，此有上開土地、建物之土地登記申請書（原審卷第二二頁、第二三頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書暨其他約定事項（同上卷第二五頁至第三○頁）、甲○○委託書（本院卷第一○一頁）、印鑑證明（原審卷第三一頁）、土地建物登記謄本（本院卷第一三五頁至第一三八頁）在卷可考，並經本院函台北市中山地政事務所調取該抵押權設定申請卷查閱無訛，此亦有該所九十一年九月十日北市中地三字第○九一三一六一一七○○號函附申請書影本（同上卷第五六頁至第六七頁）附卷足憑，復為兩造所不爭執，信屬實在。
㈡證人即辦理系爭抵押權登記之代書黃桂枝證稱：「本件抵押權設定是我辦的，經
仲介介紹，我不認識兩造，一般辦理抵押權設定，當事人都會親自到場，如果當事人沒有到場，委託書及證件都會齊全，才能辦理，本件是別人介紹，我只幫忙辦理設定，至於他們債權債務關係，我並沒有處理，他們也未提到寫借據等事，當初兩造是約定設定一百萬元，按慣例都會加兩成，．．．申請書都是代書寫的，上開委託書（辦印鑑證明）我有見過，字據也有看過」（本院卷第七七頁、第七八頁）。又上開字據亦敘明：「將元」「有一期未付，視為全部到期」，違約金計算方式雖未明白約定，惟本件債務有違約金之約定，此見諸兩造所定抵押權設定契約書後附其他約定事項一部分（原審卷第二七頁）即明。另兩造約定設定上開抵押權後，甲○○除交給、印章外，翌日又立委託書委由乙○○領取印鑑證明，使乙○○辦理上開抵押權會如此配合提出辦理所需文件與資料？此外，乙○○辦畢上開抵押權設定登記後，甲○○即委由證人陳宗賢領回甲○○之，此有陳宗賢所立之收據（同上卷第一九九頁）在卷足稽，甲○○既急於索回上開物件免遭盜用，甲○○於抵押權設定後，衡情必速查證設定內容是否與兩造約定相同，乙○○果有越權行為，甲○○殊無遲至設定登記後五、六年經行使抵押權始追究之理。從而兩造間就上開不動產設定抵押權之物權行為，顯有合意，亦無疑義。
㈢乙○○對於甲○○於八十五年六月一日給付伊四十萬元乙節（其中三十萬元由乙
○○至世華銀行代甲○○提領，另十萬元至台灣企銀提領），並不爭執（原審卷第三八頁），且有上開存摺交易明細（同上卷第七四頁、第七五頁）在卷可考。雖該四十萬元之用途，雙方各執一詞，乙○○主張係甲○○迫還投資寶石生意之本息，甲○○主張係交付乙○○買房子的錢云云。惟兩造既於八十五年六月三日對於歷年來多次債權債務關係，加以總結算，立具上開積欠一百九十萬元之字據，而乙○○所提領上述四十萬元係於八十五年六月一日，則八十五年六月三日結算兩造債務時，必剔除八十五年六月一日給付之四十萬元後，而為結算，至堪認定。
六、綜上所述，乙○○主張依兩造八十五年六月三日所立上開字據內容所示，甲○○積欠乙○○之借款債務，自七十九年至八十五年間共一百九十萬元，嗣甲○○向銀行清償以上訴人名義之貸款八十萬元，又陳宗賢、賴淑霞共同簽發本票金額十萬元，代甲○○清償十萬元，此有該本票在卷（原審卷第四四頁）可考，此為兩造所不爭，則前揭一百九十萬元債務，尚有一百萬元存在，殊堪認定。
七、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例參照）。查兩造所設定之最高限額一百二十萬元抵押權，其存續期間自八十五年六月三日至九十五年六月二日止，有上開抵押權設定契約書及土地建物登記謄本在卷可考，兩造對於上開期限亦經合意無訛，理由已見前述，且兩造間仍有一百萬元債務存在，乙○○仍有就其債權對抵押物行使權利之實益，依上開判例意旨，甲○○在該抵押權存續期間屆滿前，請求塗銷上開抵押權，殊非有理。況系爭不動產業於九十一年七月一日移轉所有權登記予訴外人張楊麗雲，此有該土地、建物登記謄本（本院卷第一三五頁至第一三八頁）在卷可稽，甲○○已非抵押物所有權人，其本於民法第七百六十七條規定，訴請塗銷系爭抵押權，殊屬無據，亦不應准許。
八、綜上所述，甲○○以如原判決附表所示不動產所擔保之借款債權一百二十萬元，在一百萬元內仍然存在，甲○○訴請確認上開債權不存在及請求塗銷該抵押權之求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，判命兩造間抵押債權五十萬元不存在，即有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判此部分不當，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，核無不合，甲○○上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙本院前述認定，爰不一一論究。
十、據上論結，本件乙○○上訴為有理由，甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十三 日
書記官 陳 明 俐