臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七四六號
上 訴 人 甲○○
庚○○右二人共同訴訟代理人 簡坤山律師被上訴人 丁○○
乙○○丙○○林淑真戊○○己○○右六人共同訴訟代理人 林世超律師當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十日臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第三九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人雖主張：本件訴訟標的金額應以請求確認之土地面積乘以土地公告現值共計四百餘萬元，故本件案號應為「上」字而非「上易」字等語。惟民事訴訟費用法第八條規定：「因土地權、永佃權涉訟，其價額以一年租金十五倍為準；無租金時，以一年所獲可視同租金利益之十五倍為準；如一年租金或利益之十五倍超過其地價者，以地價為準。」而原法院八十八年羅簡字第一七一號判決系爭土地已登記地上權部分之租金以申報地價年息百分之七計算，則兩造所爭執土地是否應登記地上權部分之訴訟標的計算方式，應以視同租金利益即申報地價年息百分之七之十五倍為準，則本件訴訟標的金額依上開方式計算後如上訴人起訴狀所載為六十餘萬元（原審卷㈠，八頁）。故本件案號為「上易」字並無違誤，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：在被上訴人等六人所有共有之宜蘭縣○○鎮○○段一三０四地號土地（以下稱系爭土地）上，如原判決附圖所示編號Ｈ部分，原有房屋為甲○○之父林查某於民國七年所建，之後保存登記為建號一八三號，門牌號碼○○○鎮○○○路○○○巷○號，此部分自民國卅八年開始設定有地上權。至於如原判決附圖編號Ｉ、Ｊ部分，於民國廿二年即建有房屋，Ｆ、Ｇ部分則作為庭院及車庫等使用，均為上訴人甲○○所占有，此部分之前雖未設定地上權，惟上訴人係以行使地上權之意思，和平、公然繼續占有系爭土地，迄今已逾廿年。另如原判決附圖所示編號Ｃ部分，原有房屋為上訴人庚○○向第三人史克臻所購，該部分建號為一八四號，此部分自民國卅八年起即設定有地上權，至於編號Ｄ、Ｅ部分之房屋為民國廿二年所建，Ａ、Ｂ部分則作為庭院及車庫等使用，均為上訴人庚○○所占有，此部分之前雖未設定地上權，惟上訴人係以行使地上權之意思，和平、公然繼續占有系爭土地，迄今已逾二十年。本件上訴人等既係以行使地上權之意思，占有系爭土地已逾二十年，自得請求登記為地上權人，詎被上訴人竟予否認，而於羅東地政事務所公告期間，向該所提出異議，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，為此依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本訴。並聲明：
㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人庚○○就被上訴人等六人所共有坐○○○鎮○○段○○○○○號土地內，如原判決附圖所示編號Ａ (面積四八平方公尺)、Ｂ (面積二四平方公尺)、Ｄ (面積五０平方公尺)、Ｅ (面積二０平方公尺)位置之土地（面積合計一四二平方公尺），因時效取得之地上權登記請求權存在。㈢確認上訴人甲○○就被上訴人等六人所共有坐○○○鎮○○段○○○○○號土地內，如原判決附圖所示編號Ｆ (面積五七平方公尺)、Ｇ (面積四五平方公尺)、Ｉ (面積五六平方公尺)、Ｊ (面積五三平方公尺)位置之土地 (面積合計二一一平方公尺)，因時效取得之地上權登記請求權存在。
二、被上訴人辯稱：上訴人甲○○原地上權登記之建物，業於民國八十二年九月八日贈與案外人林訓智、林訓弘，已非建物所有人，自無可能將建物一分為二，而主張系爭部分仍屬上訴人甲○○所有，本件卻仍以甲○○名義申請地上權，自應駁回其地上權登記之請求。如原判決附圖Ｉ、Ｊ、Ｄ、Ｅ部分被上訴人否認上訴人「民國二十二年興蓋之說詞」，因依地政機關建物謄本之記載，上開部分民國三十九年地上權設定登記時並不存在，蓋倘民國二十二年即存在，民國三十九年豈會未辦理建物謄本登記及地上權登記？且上訴人於民國八十年間無權擴建時，被告方面還發存證信函去阻止要求拆除在案，可見上訴人主張民國二十二年興建即屬無據。依羅東地政事務所建物謄本記載，門牌號○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物，於民國三十九年二月一日辦理申請登記時，僅五十二平方公尺與土地登記簿謄本之地上權申請登記資料面積亦相符，而原法院向宜蘭縣稅捐稽徵處羅東分處調該屋稅籍登記資料，依該分處所提供之房屋稅籍證明書亦證明面積五十五‧一平方公尺，起課年月為民國二十九年一月，可見依地政機關或稅捐單位之資料，上訴人甲○○均無法證明系爭建物在民國二十二年或民國三十九年申報登記時，即已存在。又依羅東地政事務所建物謄本記載，上訴人庚○○所有門牌號○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物，於三十九年二月一日辦理登記時，僅四十五平方公尺，與土地登記簿謄本之地上權面積亦相符，而原法院向宜蘭縣羅東稅捐稽徵處調取該屋稅籍登記資料查證，其房屋面積及稞稅起課之年月，經查四四‧四平方公尺部分（即地上權部分），係民國二十四年起課，而系爭未保存登記建物部分，僅四十‧四平方公尺，係民國三十四年起課，與上訴人起訴主張之建物面積不符。被上訴人在另件調整租金事件 (原法院八十八年度羅簡字第一七一號），即主張系爭建物等部分，上訴人等係無權占有，並提出被上訴人等被繼承人林坤火民國八十一年間存證信函，其內容即已催告上訴人甲○○、庚○○自行拆除渠等在系爭土地上於地上權權利範圍外違法搭建之其他工作物，可見上訴人等約於民國八十一年間才擅自搭建系爭建物，且經被上訴人之被繼承人發存證信函阻止，並非上訴人所云「和平、公然占有」。上訴人前於被上訴人訴請調整租金事件（原法院八十八年羅簡字第一七一號 )中，主張向被上訴人租賃全部土地，並未主張地上權時效取得情形，亦即主張使用被上訴人之土地，係本於租賃之意思而占有，自無從依第七七二條準用第七六八、七六九條規定，因時效而取得地上權，上訴人訴請確認其就系爭土地如原判決附圖所示部分之地上權登記請求權存在，難謂有受確認判決之法律上利益等語。並聲明：駁回上訴。
三、經查系爭土地乃被上訴人等共有，上訴人就系爭土地於八十九年九月廿六日依法向羅東地政事務所申請時效取得地上權登記，並經該所勘測及審查結果，認為本件符合內政部八十七年七月九日（87）內地字第八七０七一七七號函修正發布之「時效取得地上權登記審查要點」規定，而依法於八十九年十月十三日起公告一個月，惟於公告期間經被上訴人向羅東地政事務所提出異議，經該所調處結果駁回原告之申請，並通知上訴人不服調處應於接到調處紀錄後十五日內訴請法院判決等事實，有上訴人所提出之羅東地政事務所函及調處紀錄附卷可稽（原審卷㈠，一八至二○頁），且兩造所不爭，可信為真實。
四、上訴人主張其就系爭土地因時效取得之地上權登記請求權，被上訴人否認之，則上訴人就系爭土地有無地上權存在兩造既有爭執，其法律上之地位確有不安之狀態存在，上訴人依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、次查上訴人主張其占有系爭土地之位置及面積，如原判決附圖所載乙節，業經原法院囑託宜蘭縣羅東地政事務所測量在案，有複丈成果圖在卷可稽（原審卷㈠，五一七頁），且為被上訴人所不爭。上訴人主張：其係以行使地上權之意思，和平、公然繼續分別占有如原判決附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ及附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分之系爭土地，迄今已逾廿年，因時效取得地上權登記請求權等語。
被上訴人否認之，經查：
㈠按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有
，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，此有最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨可資參照。
㈡關於上訴人甲○○部分：
⒈上訴人甲○○之父林查某生前於系爭土地上如原判決附圖編號Ｈ位置建有房屋
，並由地主林阿眛於三十九年二月一日就該房屋所在位置設定地上權予林查某，上開建物暨地上權，於七十六年十一月十六日因繼承而移轉為上訴人甲○○所有，甲○○則於八十二年八月廿四日先將一八三建號房屋贈與其子即訴外人林訓智及林訓弘各二分之一，於八十二年九月八日完成登記，嗣於八十八年十月十八日將地上權讓與林訓智、林訓弘各二分之一，有卷附土地及建物登記簿謄本及宜蘭縣羅東地政事務所以九十年二月二十二日九十羅地一（17）第一九九九號函所檢送之上開地上權設定案之建物填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書及土地登記簿謄本等附於原審卷內可證。
⒉上訴人甲○○雖主張：其就系爭土地於如原判決附圖編號Ｆ（表示庭園位置）
、Ｇ（表示鐵架皮頂雨遮使用位置）、Ｉ（表示磚木造房屋使用位置）、Ｊ（表示磚造倉庫等使用位置）所示部分因時效取得地上權等語。惟就屋前庭園及雨遮部分在使用功能上，與上訴人主張已贈與其子林訓智、林訓弘之如原判決附圖編號Ｈ所示部分，實有其依存關係，且門牌號碼宜○○○鎮○○○路○○○巷○號之建物目前使用現況為：如原判決附圖編號Ｈ部分為客廳及房間、編號Ｉ部分為餐廳、儲藏室及房間、編號Ｊ部分則為廚房、廁所及房間，且房屋之內部各使用空間均有門可相通乙節，為上訴人甲○○所自承（見上訴人原審九十一年五月十五日準備狀六及九十一年四月二十二日言詞辯論筆錄），則系爭建物上開各空間之使用功能上亦有其不可分離之依存關係。上訴人之子林訓智、林訓弘於另案就系爭土地有地上權設定部分請求調整租金之事件（原法院八十八年度羅簡字第一七一號）中，已就上訴人甲○○上開主張時效取得地上權之範圍為權利之主張，除不爭執以不定期租賃向被上訴人承租系爭土地建屋外，並主張被上訴人請求調整租金之面積，乃渠等承租面積其中一部而已，並非承租面積之全部等情，此有上開事件林訓智、林訓弘八十八年九月三日答辯狀及八十八年十一月三日辯論意旨狀為證。則上訴人甲○○主張：其贈與林訓智、林訓弘二人者均僅限於一八三建號房屋及位置即如原判決附圖編號Ｈ所示部分而已，並不及於附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之房屋及地上物，尤未將Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之占有讓與，關於Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ位置之土地，仍由上訴人甲○○繼續以行使地上權之意思而占有，Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之未保存房屋及地上物仍屬上訴人甲○○所有，與常理有違，亦與林訓智、林訓弘於前揭調整租金事件中所為主張不符，並無可採。應認被上訴人所辯：上訴人甲○○已非建物所有人等語，為可採信。因此，本件如原判決附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示之房屋及地上物既均非屬上訴人甲○○所有，上訴人甲○○仍以其名義主張因時效取得地上權登記請求權，難認有理由。
⒊退步而言，縱認上訴人甲○○主張：其贈與林訓智、林訓弘二人者均僅限於一
八三建號房屋及位置即如原判決附圖編號Ｈ所示部分而已，並不及於附圖編號
Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之房屋及地上物，尤未將Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ之占有讓與等語屬實，惟因其就如原判決附圖編號Ｈ所示建物部分雖享有地上權，但其原判決附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示部分並未設定地上權，其既明知該Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ所示部分係未設定地上權部分，則其無法律上之權源而占有該部分土地，可能係基於侵權行為、無權占有等意思而占有，不能僅以其占有該土地之客觀事實，即認其係基於行使地上權之意思而占有。上訴人甲○○既無法提出積極證據足證其係以行使地上權之意思而繼續占有如原判決附圖所示編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ土地二十年以上，則其辯稱其已因時效而取得地上權云云，並無可採。
㈢關於上訴人庚○○部分：
⒈上訴人庚○○所有系爭土地上建號一八四之房屋係於民國六十五年八月二日向
訴外人史克臻買入，並取得編號Ｃ部分地主於民國三十九年二月一日為當時之房屋所有人林阿游所設定之地上權等情，有土地及建物登記簿謄本及宜蘭縣羅東地政事務所以九十年二月二十二日九十羅地一（17）第一九九九號函所檢送之上開地上權設定案之建物填報表、他項權利登記聲請書、地上權設定契約書及土地登記簿謄本等附於原審卷內為證。上訴人庚○○繼受取得之地上權之最原始權利人林阿游與土地所有人林阿眛於三十八年十一月十四日所訂立之地上權設定契約書，載明無定期租用系爭土地之意旨，有上開羅東地政事務所檢送原法院之地上權設定契約書可稽。再該地上權登記時所檢附之上開建物填報表，載明建物面積為一三坪．七五、建物所有人為林阿游，足認林阿游係向當時系爭土地所有人林阿游租用系爭土地建築房屋，並依當時土地法第一百零二條之規定就租用部分辦理地上權登記，上訴人庚○○因買賣關係而繼受前手對系爭土地之占有使用。上開證據顯示上訴人庚○○及其前手林阿游對於系爭土地享有地上權之範圍僅限於如原判決附圖編號Ｃ所示建物部分，並不及於如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分。其就如原判決附圖編號Ｃ所示建物部分雖享有地上權，但其原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分並未設定地上權，其既明知該Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分係未設定地上權部分，則其無法律上之權源而占有該部分土地，可能係基於侵權行為、無權占有等意思而占有，不能僅以其占有該土地之客觀事實，即認其係基於行使地上權之意思而占有。
⒉上訴人庚○○於另案被上訴人對其就系爭土地有地上權設定部分請求調整租金
之事件（原法院八十八年度羅簡字第一七一號）中，除不爭執以不定期租賃向被上訴人承租系爭土地建屋外，並主張被上訴人請求調整租金之面積，乃渠承租面積其中一部而已，並非承租面積之全部等情，有上訴人庚○○於上開事件之八十八年九月三日答辯狀及八十八年十一月三日辯論意旨狀影本存卷可查。
該證據充其量顯示上訴人庚○○就如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示之房屋基地及庭院、車庫，係以行使租賃權之意思而占有，不能認為係以行使地上權之意思而占有系爭土地，以該意思繼續占有系爭已達二十年以上。
⒊上訴人庚○○既無法提出積極證據足證其就如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ
所示之房屋基地及庭院、車庫，以行使地上權之意思而繼續占有系爭土地二十年以上，則其辯稱其已因時效而取得地上權云云，並無可採。
六、上訴人等二人均無法舉證證明其以行使地上權之意思而分別繼續占有使用系爭土地如原判決附圖編號Ｆ、Ｇ、Ｉ、Ｊ及編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示部分達二十年以上。則上訴人以時效取得為由，起訴請求確認上訴人庚○○就被上訴人等六人共有如原判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ所示土地因時效取得之地上權登記請求權存在，及請求確認上訴人甲○○就被上訴人等六人共有如原判決附圖編號Ｆ、Ｇ、
Ｉ、Ｊ所示土地因時效取得之地上權登記請求權存在，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，無逐一論述之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十四 日
書記官 黃 慶 霽