臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七七五號
上訴人即被上訴人 甲○○法定 代 理 人 許清芳右當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國九十一年六月十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九七二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠先位聲明⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，正第建設股份有限公司（下簡稱正第公司）應給付甲○○新台幣
（下同）一百三十萬元及自民國（下同）八十九年十二月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡備位聲明：
⒈原判決不利於甲○○之部分廢棄。
⒉右廢棄部分，正第公司應給付甲○○六十二萬元及自九十年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、答辯部分：駁回正第公司之上訴。
貳、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
一、正第公司未交付契約書前即收取定金八萬元，未給予審閱契約機會，復未給予充分之審閱期間，即約定應於訂約後二日補足定金十二萬元，逾期以棄權論，已繳價金不得要求返還，甲○○因為免已繳付定金遭沒收，立於資訊缺乏及不對等地位，顯失公平，依公平交易法（下簡稱公平法）第二十四條及消費者保護法（下簡稱消保法）第十六條、第十七條、消保法施行細則第十一條之規定，系爭買賣契約應屬無效。
二、正第公司明知系爭房地並不得興建夾層，竟以不實廣告說明及於銷售現場提供將樓層隔成上下二層之樣品屋供消費者參考，足使消費者合理信賴系爭房屋可合法施作夾層，應認「系爭房地須得合法施作夾層」已成為契約之一部分，正第公司自應給付甲○○得合法興建夾層之房屋。惟買賣契約第九條第五款：「凡本約約定以外之加作工程，因係乙方無償贈與甲方者，倘因政府法令之限制致無法施作時，乙方得仍按建造執照圖說設計施工，甲方並不得藉此提出任何要求亦不得請求減少本約之買賣價金或解除契約。」以含糊籠統之字眼規避責任，違反公平法第二十一條第一項之規定。
三、所有相關廣告均由正第公司製作，其藉詞相關廣告資料已滅失不復存在等語推託，爰請求法院依民事訴訟第二百八十二條之一規定，斟酌情形認甲○○關於廣告之主張或依該廣告應證之事實為真實。
四、所謂隔層裝潢與夾層並不相同，事涉建築專業，甲○○何能分辨其中之異同？且正第公司未提供充分確實之資訊，顯有誤導甲○○認為合法可供居住之夾層；又媒體之報導何其多，每個個案均有不同之情形，甲○○如何能得知系爭房屋之情形即是媒體所報導之非法夾層屋？
五、兩造約定以房地總價百分之二十計算違約金上限，應為九十六萬元，甲○○已繳納一百三十萬元，正第公司至少應退還甲○○三十四萬元，惟依內政部公告之預售屋買賣定型化契約範本規定之違約金上限為房地總價之百分之十五，故系爭買賣契約約定之違約金顯屬過高。
六、正第公司曾於九十年七月九日發存證信函以甲○○未依約繳款為由解除系爭買賣契約，故自該時起甲○○已無繳款之義務，而解約當時系爭房地之工程進度係至屋頂突出物完成，甲○○應繳納第四期至第十四期之價款共三十三萬元，是甲○○若能如期履行債務，正第公司可得享受之一切利益為使用第三期款之利益，正第公司並未舉證證明有何運用該三十三萬元之計劃，依目前定期存款利息低迷，銀行一年定存利息僅約年息百分之二點五，故正第公司所受之利息損失為九十年六月二十日起至九十年七月九日止，計二十日之利息，僅約五百元。縱同業利潤為淨利百分之十二，惟就甲○○已繳納之一百三十萬元正第公司已取得預期利潤，故僅應就甲○○未繳納之三百五十萬元部分計算損失之預期利潤為四十二萬元，一百三十萬元之違約金過高，應予酌減。
七、正第公司主張其另行出售之價差損失為十三萬元，轉售之銷售費用二十四萬元等損害即使為真，均屬解除契約後所發生之損害或正第公司本應負擔之費用，而非債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益，故不應計算在內。
乙、被上訴人即上訴人正第公司方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：㈠原判決不利於正第公司之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回甲○○於原審之訴及假執行之聲請。
二、答辯部分：駁回甲○○之上訴。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
一、兩造業就買賣標的物及其價金達成合意，故本件買賣契約業已有效成立。
二、正第公司並無以不實之夾層屋廣告欺罔甲○○之情事：⒈廣告非當然為契約內容之一部分，且依私法自治及契約自由原則，當事人亦得
於簽定買賣契約時為不同之約定，例如本件房屋買賣契約第二十四條第三項約定：「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切之請求。」。
⒉為免誤會，本件房屋買賣契約再於第九條第五項約定：「凡本契約約定以外之
加作工程，因係乙方無償贈與甲方者，倘因政府法令之限制致無法施作時，乙方得仍按建造執照圖說設計施工，甲方並不得藉此提出任何要求，亦不得請求減少本約之買賣價金或解除契約。」及第二十四條第二項約定：「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工違規使用之建議、書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險與可能，惟買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何請求。」俾使買方得以充分了解買賣標的物之品質與效用。
⒊正第公司並無於銷售時為夾層屋或其他不實之廣告，正第公司亦從未告知本件
房屋可合法興建夾層。所謂「隔層裝潢」與「夾層」並不相同，而以二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導，殆為一般民眾所周知，正第公司或銷售人員無告知甲○○本件房屋可合法興建夾層，甲○○對此亦不致陷於錯誤。
三、甲○○以正第公司未予伊契約審閱期間，主張本件買賣契約無效等語，亦無可採：
⒈消保法施行細則第十一條第一項、第二項前段規定已超越母法之授權範圍，應屬無效。
⒉本件簽約日期係經雙方磋商後決定，堪認簽約前已予甲○○合理審閱期間，甲
○○不得再主張系爭買賣契約無效。縱認系爭買賣契約部分條款有無效原因，僅該條款無效或不構成契約之內容，系爭買賣原契約尚非無效。
⒊退一部言之，只要消費者於簽約前已充分了解契約之權利義務關係，或有可認
其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用消保法施行細則之規定而為抗辯。倘企業經營者並未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力，自不得援引消保法施行細則第十一條之規定，抗辯所簽立之條款無效。甲○○於八十九年十二月二十四日即已取得契約書，證人蔡傾惠於九十一年一月二十三日證稱：「訂購單是雙方的協議，我問他兩天後可否簽約，甲○○說可以。」則此日期顯係經雙方磋商後所填載，並非定型化契約條款，堪認已予其合理之契約審閱期間，委不得再援引上開消費者保護法施行細則第十一條之規定，主張本件買賣契約無效。
四、系爭買賣契約條款之約定，並未架空正第公司物之瑕疵擔保責任及權利瑕疵擔保責任，亦無加重甲○○付款責任、貸款責任、於契約不履行時承擔損失及其他顯失公平之情事，契約並無違反公平法第二十四條或其他相關規定之情形。
五、本件違約金為懲罰性違約金，而非損害賠償之總額。倘正第公司因甲○○違約致生損害時，正第公司除得請求甲○○給付違約金外，並得請求甲○○賠償正第公司所受之損害。本件約定之違約金上限為房地總價款之百分之二十即九十六萬元，應屬允當。且依財政部核定之八十九年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載「房地產買賣興建投資」之同業利潤標準淨利潤為百分之十二，故正第公司所受之預期利潤損害為五十七萬六千元；正第公司於依法解除本件買賣契約後，已另將本件買賣標的房地以四百六十七萬元出售與第三人，價差損害為十三萬元；本件銷售費用約為銷售總價百分之五，即二十四萬元，正第公司所受損害合計為九十四萬六千元。甲○○依約應給付之違約金為九十六萬元，加上前開正第公司所受損害九十四萬六千元，合計為一百九十萬六千元，已逾甲○○給付之價金一百三十萬元，故不得再請求返還價金。
理 由
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：正第公司於八十九年十二月二十六日，與甲○○簽訂預售房屋及土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），標的為坐落台北市○○區○○段一小段九四、一八六之二號土地及編號五十三Ｃ棟三樓預售屋，房屋部分一百四十四萬元，土地部分三百三十六萬元，總價四百八十萬元，正第公司明知系爭房地不得興建夾層，竟以不實廣告說明及於銷售現場提供上下二層之樣品屋，並在未予審閱期間下，要求簽約當日即須給付預約款、簽約款及開工款一百三十萬元，詎甲○○回去閱畢上開定型化契約後，發現其中充斥顯失公平之條款，系爭買賣契約依消保法及民法規定應屬無效，爰請求正第公司返還不當得利。又正第公司違反公平法規定造成甲○○之損害，係違反保護他人之法律，甲○○亦得依侵權行為推定請求給付損害賠償，並得依公平法第三十一條請求負損害賠償責任。爰依上述三項規定請求正第公司返還已付之價金一百三十萬元並加計自八十九年十二月二十七日起算之法定遲延利息。又正第公司於九十年七月九日發存證信函以甲○○未依約繳款為由解除系爭買賣契約，縱認其解約合法，然沒收全部價款作為違約金，誠屬過高，應予酌減為十萬元 (十萬元部分未上訴) ，甲○○亦得請求返還一百二十萬元及法定遲延利息等情。
被上訴人即上訴人正第公司則以：兩造業就系爭買賣標的物及價金達成合意，系爭買賣契約已有效成立。甲○○以正第公司未給予其合理審閱期間為由，主張契約無效，於法無據；且本件簽約日期係經雙方磋商後決定，堪認簽約前已予甲○○合理審閱期間，甲○○不得再主張系爭買賣契約無效。縱認系爭買賣契約部分條款有顯失公平之情事，或於契約訂立前未提供合理之審閱期間，僅該條款無效或不構成契約之內容，系爭買賣契約尚非無效。而系爭買賣契約並未架空正第公司瑕疵擔保責任，亦無加重甲○○承擔損失及其他顯失公平之情事，故無違反公平法第二十四條或其他相關規定之情形。又系爭買賣契約約定之違約金為懲罰性違約金，倘正第公司因甲○○違約致生損害時，除得請求給付違約金外，並得請求賠償損害，本件約定之違約金為房地總價款之百分之二十即九十六萬元，應屬允當，加計正第公司所受損害九十四萬六千元，已逾一百三十萬元，沒收已繳價金一百三十萬元並無過高情事等語，資為抗辯。
二、兩造不爭之事實：㈠甲○○主張伊於八十九年十二月二十六日與正第公司簽訂系爭買賣契約，買受坐
落台北市○○區○○段一小段九四、一八六之二號土地之新第來亨建築編號五十三Ｃ棟三樓預售屋壹戶，房屋部分為一百四十四萬元，土地部分為三百三十六萬元，房地總價為四百八十萬元，甲○○業已給付價金一百三十萬元等情，業據其提出房屋買賣契約書、土地買賣契約書、地下室屋頂及法定空地分管協議書、繳款收據等件影本為證，復為正第公司所不爭執。
㈡甲○○於九十年六月十五日提起本件訴訟，斯時正第公司尚未為解除系爭買賣契
約之意思表示，至同年七月九日正第公司始以存證信函通知甲○○解除系爭買賣契約並沒收全部已收之價款等情，為兩造所不爭執，並有甲○○提出之存證信函影本為證（請見原審卷第一八三頁）。
三、上訴人甲○○主張正第公司未予甲○○合理審閱期間，且系爭買賣契約充斥顯失公平之條款，依消保法、消保法施行細則及民法相關規定應屬無效一節，為正第公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭買賣契約是否未給予甲○○合理審閱期間，違反消保法第十七條、消保法施行細則第十一條規定而無效：
⒈按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供
消費者審閱全部條款內容。違反前規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消費者保護法施行細則第十一條第一、二項定有明文。該條之目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害，故只須消費者於簽約前已充分瞭解該契約之權利義務關係，或有可認其能認識契約權利義務關係之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。
⒉本件甲○○主張伊於八十九年十二月二十四日簽訂「買賣訂購單」並刷卡支付
定金八萬元，當時尚無機會審閱買賣契約書，又約定於二日後即同年月二十六日須補足定金十二萬元並簽訂契約，正第公司並未給予甲○○五日以上之審閱期間云云。經查雖系爭買賣契約為正第公司為與不特定之多數人訂定契約之用，而單方預先擬定之契約條款，係屬消保法第二條第七款規定之定型化契約。惟訂購單備註欄註明「本戶買方已於八十九年十二月二十四日取得房地買賣契約書審閱」，為雙方所不爭執，證人即陪同甲○○看屋締約之蔡瓊文證稱「蔡小姐（指蔡傾惠）就拿契約給我們看，因為時間很短，原告（即甲○○）就先把契約拿回去」等語（見原審九十年十一月十四日言詞辯論筆錄），可知正第公司曾於訂約時提供契約書供甲○○審閱，證人即銷售小姐蔡傾惠證稱：「甲○○於十二月二十四日晚上六點左右與其友人來工地看屋及聊天，伊向甲○○解釋總價、貸款付款方式，並提供資料（交通、建材、鄰居、結構等）及廣告單、公司業績給甲○○看，甲○○當場決定要買，就刷卡付訂金保留系爭房屋，接下來兩天假期正第公司不能賣出系爭房屋。刷完卡後伊跟甲○○約補訂金及簽約時間，伊主動交付契約與甲○○，刷卡前或刷卡後我忘記了，伊有提醒她契約拿回去仔細看，訂購單是雙方協議，伊問她兩天後可否簽約，甲○○說可以」等語（見原審九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄），足認甲○○於簽約前已有審閱契約內容之機會。又系爭訂購單附帶約定第二點雖約定：「買方定金應於八十九年十二月二十六日前補足一十二萬元」、第三點約定：「買方應於八十九年十二月二十六日攜帶本訂購單及身分證、印章、簽約金駕臨簽訂正式買賣合約」，惟「八十九年十二月二十六日」為另行填寫之日期，該訂購單並經蔡傾惠與甲○○簽名，可見該簽約日期係經兩造磋商而為甲○○所同意，依上開說明，應認正第公司已留予甲○○合理之契約審閱期間，甲○○復於約定期間與正第公司簽訂系爭買賣契約，未為任何異議或為保留，事後即不得引用上開消保法施行細則第十一條規定，抗辯所簽立之條款無效。又本件甲○○既不得以未予合理審閱期間為抗辯，系爭契約即無消保法第十七條及消保法施行細則第十一條所訂違反中央主管機關公告之定型化契約之一般條款無效之問題，甲○○此部分之主張尚非可採。
㈡系爭買賣契約條款是否有顯失公平情形，依消保法第十二條、民法第二百四十七條之一無效：
⒈甲○○雖主張依系爭房屋買賣契約規定，建材不符仍強迫其買受（第七條、第
九條第三項）、正第公司違反公設面積不受違約處罰（第十九條）、正第公司得片面增減走道面積（第三條第三項）、正第公司得不按圖施工（第七條第四項）、廣告不實（第二十四條第一項、第三項）、完工日不確定（第八條第一項）、驗收時間短促（第十條、第十三條）、水電瓦斯接通日期不受完工日期拘束（第八條第一項）、正第公司無於交屋前修繕完成之義務（第十一條第三項、第十三條）、交屋日不確定（第十條、第十三條第二項）、產權登記與否不確定（第三條）、產權登記面積不依測繪規定（第三條）、產權登記時點不確定（房屋買賣契約第十一條、土地買賣契約第六條）、正第公司得擅自定他項權利（第十八條第二項）、分期付款未約定付款間隔、虛報工程進度（第五條）、甲○○於產權登記前須繳清款項（第十一條第三項）、甲○○於交屋前須繳清款項（第十三條第二項第一款）、登記及交屋時，甲○○並未領得權狀及鑰匙（第十三條第一項）、禁止甲○○自行辦理貸款（第十五條第二項）、貸款金額不足時竟要甲○○立即付現（第十五條、第十九條）、擔保金額過高及返還擔保物時點不確定（第十一條第三項第二款、第十五條）、甲○○無貸款撥付終止權、不可歸責於雙方時甲○○至少損失高額利息（第十八條第四項）、可歸責於一方時甲○○損失更鉅（第十九條），均顯失公平等情。惟按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」又「按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」消保法第十二條第一項及民法第二百四十七條之一分別定有明文。定型化契約條款有無違反誠信原則，對他方當事人顯失公平，應綜合雙方當事人之利益而為判斷，如約款使用人以該約款追求一己之利益，未兼顧相對人之正當利益，始得謂顯失公平。於綜合考量使用人與相對人之利益時，應考量所有可能影響雙方利益之因素，如契約之種類、性質、目的、內容、約款使用人經營效率之必要性、相對人之合理信賴、風險分配、交易成本及交易習慣等審酌之，經查：
①系爭房屋買賣契約第九條第三項約定：「如賣方所提供之室內建材或色系不
符買方要求，則雙方同意以工程減帳方式處理，買方不得要求另行提供材料交由賣方代為施工。」系爭房屋施工標準係依台北市政府工務局核准之工程圖樣與說明書及契約之建材設施表施工，契約已明定房屋之主要建材及其廠牌規格，且前揭約定如正第公司方使用之室內建材不符甲○○之特別要求時，甲○○得請求減少價金，並無顯失公平之情事。況一般房屋買賣契約，買方並非當然得請求變更建築設計，更非當然有提供材料交由賣方代為施工之權利，故賣方於同意買方要求變更設計之同時，自得為一定之限制，亦無減輕責任之可言。
②系爭房屋買賣契約書附件二面積計算說明書業已詳載公共設施之所含項目，
並表明公共設施分攤之計算方式，且依第二十二條之約定：「本契約之附件視為本契約之一部分。」，倘正第公司有違反附件約定之內容，亦應負債務不履行之責任，尚無甲○○所稱正第公司刻意將共同使用項目列於附件二，以規避責任之情事。
③系爭房屋買賣契約第三條第一項約定：「．．．房地總面積如有誤差，其誤
差在百分之一以內者（含百分之一）買賣雙方互不找補，惟其超過或不足部分，如超過百分之一以上者，雙方只找補超過百分之一至百分之三部分為限（至多不找補超過百分之二）．．．。」，查系爭買賣標的物屬預售屋，興建完成之面積與原建築設計之面積，容有些許誤差，依約於面積不足時，甲○○固僅得請求減少百分之二之價金，然於面積超過時，正第公司亦僅得請求增加百分之二之價金，並無顯失公平之情事。又同條第三項約定：「買方同意賣方就本大樓之當層走道面積，於銷售合併或分戶時，有面積增減之權利，其增減面積時，依第一項之單價找補，並於交屋時乙次結清，惟不受百分之三以上之限制。」，此係為配合購買者之需求，或有將其戶數面積調整並依建築法第三十九條之規定，申請變更設計之情形，此種變更應不致影響其他各戶之室內面積或專有部分面積，且倘若走道面積因此變更時，雙方應按其增減之面積找補買賣價金，自無顯失公平之情事。
④系爭房屋買賣契約第七條第一款及第三款業已明定本件預售房屋應按建築主
管機關核准八十九年建字第二三五號建築執照之圖說施工，並無甲○○所稱得不按圖施工之情形，另依同條第四款約定：「本大樓台電受電室、蓄水池、電錶間、管道間等公共設施，依主管機關核發之圖示或賣方選定之處所安裝設置。」，系爭預售房屋之上述公共設施原則上應依主管機關核發之圖示設置，惟若該圖說未表明者，即由正第公司選定適當之處所設置，此亦無損及甲○○之權益。
⑤系爭房屋買賣契約第二十四條第一項、第三項約定：「任何口頭承諾或未載
於本契約書內之敘述，無效。．．．本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝璜：：僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切之請求。」，不當減輕正第公司之責任，縱然顯失公平，應為無效，惟此部分條款之無效，並不影響系爭契約其他部分之效力。
⑥系爭房屋買賣契約第八條第一項約定：「本預售房屋之建築工程應於領取建
造執後後，九個月內申報開工，並自開工日起算七○○日曆天內取得使用執照，附屬建物及使用執照所定之必要設施，而以建築主管機關核發使用執照之日為完工日．．．」，並無甲○○所稱完工日不明確之情事。
⑦系爭房屋買賣契約第十條約定：「賣方依約完成本戶一切主要建物之設備及
領得使用執照，並完成自來水、電力之配管及埋設等必要公共設施後應通知買方七日內進行驗收手續，買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，除有重大瑕疵顯不能使用外，買方不得藉故拒絕或遲延辦理點交手續，否則如逾期超過七日，視同買方點收完成，賣方不付保管之責，．．．。」，甲○○於接到正第公司交屋通知後，自得於七日內檢視購買之房屋進行驗收，如有瑕疵並得載明於驗收單上，要求正第公司限期完成修繕，瑕疵重大者，尚得為同時履行抗辯，於瑕疵修補完成前，拒絕給付尾款，並無顯失公平之情形。
⑧又系爭買賣契約第十三條第二項約定：「賣方依約完成本戶一切主建物附屬
建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力及必要之公共設施後，通知買方進行交屋，於交屋雙方應履行下列各項義務：⒈買方繳清本契約所有之未付及完成一切交屋手續。⒉賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。」，可見正第公司應於驗收及交屋前完成水電之配管及埋設，並無甲○○所稱於交屋後，恐仍無水電瓦斯可供使用，難以居住之情事。且關於買賣標的房屋之水電費、管理費及共用部分管理費應自何日起由買受人負擔，由當事人於訂約時自行約定，並反應於買賣價金，亦無甲○○所稱不公平之情事。
⑨依前揭系爭買賣契約第八條、第十條及第十三條第三項約定，正第公司應於
領得使用執照並完成自來水、電力之之配管及埋設工程後，通知甲○○進行驗收交屋，並無甲○○所稱交屋日不確定之情事。退步言之，縱設其交屋日未經明確約定，依民法第二百二十九條第二項之規定，正第公司經甲○○催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，亦無甲○○所稱難依給付遲延相關法律規定行使權利之情事。
⑩系爭房屋買賣契約第三條約定：「賣方出售之土地房屋，其面積以地政機關
登記完竣之面積為準，倘因簽約後法令改變，致無法辦理產權登記時，面積計算依核准之使用執照平面圖上載有用途之面積為準。」，則除因簽約後法令變更或其他不可抗力之情形外，正第公司均負有使甲○○取得房屋所有權之義務，並無甲○○所謂產權登記與否不確定之情。又系爭房屋買賣契約第三條並未約定辦理建物所有權登記時，應如何測繪買賣標的物之範圍及面積，自應適用公寓大廈管理條例第四十四條第三項規定，依使用執照所記載之用途及該項各款有關測繪之規定辦理所有權第一次登記，亦無甲○○所稱產權登記面積不依測繪規定之問題。
⑪依系爭房屋買賣契約第八條約定，本預售房屋應於開工日起七百日曆天完工
並取得使用執照已如前述，再依第十一條約定：「房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記。」，顯無甲○○主張產權登記時點不確定之情。
⑫又依系爭房屋買賣契約第十八條第三項約定：「如賣方建築融資而設定他項
權利，賣方應於取得買方（契約誤書為賣方）金融機構貸款時，即負責清理塗銷之。倘逾買方所定期限仍不解決時，買方得解除本契約，雙方並同意依第十九條之處罰約定辦理。」，是系爭買賣標的如因正第公司建築融資而設定他項權利，正第公司於取得甲○○金融機構貸款時，即應負責塗銷他項權利登記，否則甲○○得定期催告而後解除契約，尚無正第公司得擅自定他項權利之情。
⑬依系爭房屋買賣契約第五條約定：「本件付款辦法買方應依附件㈠付款分配
明細表之規定，於接獲賣方繳款通知單之七日內自行依賣方指定之繳納地點或銀行專戶以現金或即期支票如數一次繳清。」，而附件㈠付款分配明細表係依照工程進度載明各期繳納金額，並無分期付款未約定付款間隔之情。又倘正第公司通知繳款，甲○○得依建築主管機關之申報資料及監造人之查驗證明予以查核，如與施工進度不符，甲○○自得拒絕期前清償，亦無虛報工程進度之可能。
⑭依系爭房屋買賣契約第十一條第三項、第十三條第二項約定，甲○○應於所
有權移轉登記前繳清自備款及逾期付款之遲延利息、提出辦理產權登記及貸款相關文件，並開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予正第公司，於交屋時甲○○應繳納所有未付款，衡諸雙方利益及風險分擔，尚難認有顯失公平之處。
⑮系爭房屋買賣契約第十三條第一項約定：「賣方應於買方辦妥交屋手續後，
將建物所有權狀：：交付買方，並發給付交屋證明書，俾憑換取鑰匙，本契約則無需返還。」，並無甲○○所稱登記及交屋時，甲○○並未領得權狀及鑰匙之情事。
⑯系爭房屋買賣契約第十五條第一項約定：「第四條房屋總價內之部分價款新
台幣柒拾壹萬元整，由買方以金融機關之貸款給付，並由買賣雙方另立代辦貸款委託書及委刻印章授權書，由買賣雙方依約辦妥一切貸款手續，賣方於取得貸款金額後，應即交還禁止背書轉讓之本票於買方。」，並未限制甲○○辦理相關優惠貸款。至同條第二項約定：「買方如未依前項委託書內容完成委辦貸款應行配合之事項或買方已聲明不辦貸款，減少貸款金額或因貸款機構核准額度少於預定貸款金額時，買方應於房屋產權移轉書類送件前，以現金一次付清前項貸款或減少貸款部分之金額。」，考量系爭契約為不動產買賣契約，出賣人移轉買賣標的所有權，買受人本即負有給付價金之義務，買受人原選擇以貸款方式給付價金而不達時，仍負有給付價金之義務，則前揭規定自無甲○○所稱顯失公平之情。
⑰依前述系爭買賣契約第十一條第三項第二款約定，甲○○應於正第公司產權
移轉登記前提出辦理貸款文件，並開立與原貸款同額之本票予正第公司，以擔保貸款之撥付，嗣貸款一經撥付，依第十五條第一項約定，正第公司即應將本票返還甲○○，倘正第公司不依約返還，甲○○自得依民法給付遲延相關規定請求正第公司負損害賠償責任。甲○○謂擔保金額過高及返還擔保物時點不確定云云，要非可採。
⑱又依約或依法甲○○得拒絕付款時，自得通知金融機構停止撥付貸款予正第
公司。而依系爭房屋買賣契約第十八條第四項約定：「如因天災、地變、政府法令或不可抗力之事由，致本契約房屋不能繼續興建時，雙方同意解約，解約時賣方應將已收價款無息退賣買方。」，參諸民法第二百六十六條規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例，減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」及同法第一百八十二條第二項規定：「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。」，則正第公司因不可抗力之事由致房屋不能興建而應返還已受領之價款時，不另加計於不可抗力事由發生前之利息，自無顯失公平之情。
⑲又系爭買賣契約雖已約定雙方違約之效果，惟契約未約定者，仍應適用民法
關於債務不履行之規定，並無免除或減輕正第公司責任之情事。至系爭買賣契約約定以已繳價款為違約金，且不得超過總價款百分之二十，縱認該約定金額有過高情事，法院亦得依民法第二百五十二條規定予以酌減，甲○○主張有顯失公平之情，尚非有據。
⑳甲○○另主張正第公司要求甲○○給付定金後始同意甲○○攜回契約書審閱
乙節，已為正第公司所否認。經查，甲○○就此事實並未舉證以實其說，且甲○○係經考量後始簽訂本訂購單並給付定金八萬元，業依證人蔡傾惠證述係伊於訂約時交付契約與甲○○，又依前開訂購單附帶約定第二、三條約定所載，甲○○所交付之八萬元為保留交易機會之對價，於正第公司收受該定金至正式訂約期間，正第公司負有保留該戶房屋不再出售之義務，亦難謂有顯失公平之處。
⒉綜上，甲○○主張系爭買賣契約有顯失公平情形，依消保法第十二條、民法第二百四十七條之一應為無效，洵屬無據。
㈢據前所述，系爭買賣契約並無甲○○所主張未予合理審閱期間、充斥顯失公平條
款等情形，正第公司稱系爭買賣契約應為有效，堪可認定，從而，甲○○以系爭契約為無效，依不當得利之法律關係請求正第公司返還已付價金，並無理由。
四、甲○○又主張正第公司違反公平法第二十一條、第二十四條及相關消保法之規定，造成甲○○之損害，係違反保護他人之法律，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文。本件甲○○主張正第公司有侵權行為，為正第公司所否認，自應由甲○○就正第公司之行為符合侵權行為之成立要件負舉證之責。經查：
㈠按公平法第二十一條第一項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公
眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、．．．等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，本件甲○○主張正第公司明知系爭房屋不得興建夾層，卻以不實廣告說明及於銷售現場提供裝潢有將樓層隔成上下二層之樣品屋供甲○○參考云云，已為正第公司所否認。經查，甲○○主張正第公司有不實廣告，並未提出廣告文書以為佐證。復未能舉證證明正第公司故意將證據滅失、隱匿或窒礙難使用，無法依民事訴訟法第二百八十二條之一認其主張為真實。證人蔡瓊文雖結證稱：新第來亨建築預定地現場有樣品屋，該樣品屋大約十多坪，有做夾層，夾層外觀是木板，裡面是什麼伊不知道，上面做臥室用，有放床與衣櫃。
伊知道有很多房子不能作夾層，蔡傾惠說系爭房屋可作夾層，且為合法，伊忘了她說是何材質，但她保證結構是安全的等語（見原審九十年十一月十四日言詞辯論筆錄），惟證人蔡傾惠則證稱：伊沒有告知甲○○系爭房屋可合法興建夾層，只告訴她房屋坪數小，有挑高，可儘量利用空間，作吊櫃，作儲藏室。伊與甲○○並未提過夾層是非法等問題，廣告的創意空間只是裝潢的建議等語（見原審九十一年一月二十三日言詞辯論筆錄）。本院徵諸證人之證言，系爭預售屋銷售現場樣品屋之隔層材質、設計、功用，尚無從認定，而銷售人員是否有對甲○○告知系爭房屋可作合法夾層亦不能肯認。又所謂「隔層裝潢」與「夾層」並不相同，以二次施工之方式興建夾層係屬違法，此業經主管機關及媒體多方宣導，於八十九年間應已為一般民眾所周知，甲○○當不致陷於錯誤。據上，甲○○所提證據尚難證明正第公司有以不實廣告欺罔甲○○之行為。
㈡第按公平法第二十四條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影
響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」，係不公平競爭行為之概括規定，所謂「交易秩序」應與同法第一條之涵義相同，皆指市場之競爭秩序，而「競爭」於同法第四條已加以定義，準此，所謂足以影響交易秩序者，係指該行為對於市場上以較有利之價格、數量、服務或其他條件，爭取交易機會之效能競爭秩序，有妨礙之虞者，始足當之。蓋公平法所欲維持者為自由、公平之交易秩序，與競爭無涉之單純交易關係之交易秩序，即非公平法上之交易秩序。雖公平法第十條獨占地位濫用禁止、第十四條聯合行為規範、第二十條對於相關大眾所共知之商品或服務表徵的仿冒、第二十一條不實廣告之規範等，因交易相對人可能為消費者，而兼具保護消費者之意涵，然此等消費者利益之保護，仍以事業之營業競爭行為扭曲市場競爭機能為前提，對購屋之交易相對人而言，除非事業有利用其市場地位（相當比例之市場佔有率所顯示之市場力量），造成購屋者無法合理地或根本無從選擇交易對象，否則在購屋之交易相對人仍有充分之交易機會可供選擇之情形下，即無公平法之顯失公平情事。經查，本件甲○○主張系爭買賣契約有收受定金前未予充分契約審閱期間、正第公司得片面增減走道面積、完工日不確定、產權登記時點不確定、要求甲○○開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予正第公司以為擔保、強迫購屋人接受貸款對象等顯失公平之情形如前所述並無足採，且縱認有該等顯失公平之情形，甲○○仍有充分之交易機會可供選擇，揆諸上開說，甲○○主張正第公司違反公平法第二十四條規定，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為，請求正第公司負損害賠償責任，並依公平法第三十一條請求損害賠償，均乏依據。
五、甲○○又主張正第公司於九十年七月九日發存證信函以甲○○未依約繳款為由而解除系爭買賣契約，自應退還甲○○已繳納之價金，違約金過高，縱沒收餘額仍應返還等語。正第公司則辯稱依系爭買賣契約第十九條約定，甲○○未依約繳款，正第公司得沒收已繳價款作為違約金並請求損害賠償等語。茲就兩造之爭執分述如后：
㈠按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂
定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條亦定有明文。
惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第一九號判例參照）。查系爭房屋買賣契約第十九條第三款雖約定「甲乙雙方同意，如因前二款違約致另有損害發生時，得另行請求損害賠償」；惟系爭房屋買賣契約第十九條第二款則約定：「如買方違反本契約含附件之各項規定時，賣方得逕行解除本約並得沒收買方本約總價款百分之二十之違約金，但該沒收金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」又系爭土地買賣契約並無記載另有損害時另得請求損害賠償，係於第十條約定：「如因可歸責於買方之事由，致本契約無法履行時，賣方得沒收土地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價金者，則以已繳價款為限，賣方並得解除本契約。」，兩造並無約定必須於特定時期或依特定方式履約，則其違約金應視為因不履行之損害賠償總額之約定。本件甲○○違約業如前述，至甲○○原付之價金，雖經正第公司於契約解除後，依約明示將之移作違約金，惟揆諸前揭說明，本院仍應審酌該違約金之約定是否過高，於酌減後應給付之違約金範圍內，該價金固變更為違約金，然超過酌定範圍外之價金，仍得依民法第二百五十九條第一項規定請求正第公司返還。
㈡爰就本件違約金是否過高審酌如下：
⒈按違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定
意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。有最高法院八十五年台上字第二五三二號判例可資參照。甲○○係於八十九年間買受系爭不動產，依財政部核定之八十九年度營利事業各業所得額及同業利潤標準所載「房地產買賣屋興建投資」之同業利潤標準淨利潤為百分之十二，該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件違約金酌減之依據。至正第公司所主張房屋事後再出售之價差十三萬元及再出售之銷售費用二十四萬元，係正第公司解除契約後所發生之事由，不得認係甲○○債務不履行所生之損害。
⒉又按違約金係以確保債務之履行為目的，本院參酌內政部八十九年三月二十七
日台內（八九）地字第八九九○一三號函公告修正之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二款規定，買方違反付款條件及方式之規定者，賣方得沒收最高不得超過房地總價百分之十五計算之金額及民法第二百零五條所定最高利率不超過週年百分之二十之立法精神，並審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，認系爭房地買賣契約經解除時之違約金應以其房地總價四百八十萬元之百分之十五即七十二萬元為限始為允當，甲○○稱已繳納一百三十萬元，以解約時工程進度，參照銀行利率或百分之十二計算淨利，認正第公司只得請求十萬元之違約金，並不可採，則甲○○已繳價金一百三十萬元，正第公司沒收超過七十二萬元部分並非有據，應予返還。
六、綜上所述，上訴人甲○○主張系爭買賣契約違反消保法第十二條、消保法施行細則第十一條、民法第二百四十七條之一規定應屬無效，甲○○得依民法第一百七十九條規定請求正第公司返還不當得利，及甲○○主張正第公司違反公平法第二十一條、第二十四條之規定造成甲○○之損害，依民法第一百八十四條第二項、公平法第三十一條應負損害賠償責任等，均非有據，其先位聲明請求正第公司給付一百三十萬元及自八十九年十二月二十七日起算之法定遲延利息，即有未合，不應准許。甲○○另本於契約解除回復原狀之法律關係請求正第公司給付一百二十萬元及自九十年七月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於五十八萬元及遲延利息之範圍內，洵屬正當，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。上訴人正第公司主張原約定之違約金並無過高，原判決酌減違約金不當，甲○○應給付之違約金與損害賠償額已逾其給付之價金，不得再為返還價金之請求，亦無理由。原審依法判決，並酌定為假執行及免為假執行之宣告，及駁回部分假執行之聲請，經核並無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
書記官 倪 淑 芳