臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七七號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還預收工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十八日臺灣基隆地方法院九十年度訴字第三○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造間合意就基隆市○○區○○○路○○○號增建三樓工程，預收一百萬元，但
未定期，且殊無非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形，則被上訴人行使解除權時應依民法第二百五十四條規定，定期催告，如於期限內不履行，方得解除契約，惟查，被上訴人未為催告，即於九十年七月二十三日發存證信函解除契約，自不生解除之效力。
㈡依兩造所訂「不動產買賣契約書」第二條第三項第三次付款：「新台幣柒佰伍拾
萬元於本約成立之同時，由甲方（被上訴人）開具壹張民國九十年二月二十六日票據到期日之支票，票額新台幣參佰伍拾萬元正給乙方（上訴人），另票額新台幣肆佰萬元正由甲方直接開給乙方原貸款銀行（基隆市農會」以抵付尾款。」之契約文字以觀，於本約成立之同時，即應交付二張九十年二月二十六日之支票，被上訴人如依約開出九十年二月二十六日到期金額四百萬元之支票，交付基隆市農會清償貸款，則上訴人即無須負擔利息，然被上訴人遲至九十年七月十六日始將貸款匯入基隆市農會，故自九十年二月至九十年七月之利息，係被上訴人未依約履行而產生，應由被上訴人負擔。
㈢系爭契約僅有第三次付款之規定，並無第四次付款或載明尾款應在過戶完成後始
交付之約定，且系爭土地房屋已由余雪霞辦妥抵押權新台幣一千九百萬元在案，被上訴人債權已有保障，故代書余雪霞證稱尾款應在過戶後給付，係因怕在過戶過程中契約標的被人查封，或由上訴人另賣他人云云，不足採信。
㈣被上訴人所購土地係山坡地，沒有自來水設施，全靠山泉水，故需建築蓄水池或
由水源處接管方有水可用，被上訴人否認有建蓄水池一事，上訴人亦不爭執。惟上訴人為被上訴人自山泉水水源地接管至其住處，該接管費用為一十一萬五千元，因使用者付費，故被上訴人即應負擔該筆費用；況本件不動產契約標的係土地，被上訴人亦自承，故現場建物係無償贈送，兩造既已發生訟爭，接管費用應由被上訴人負擔。
㈤查系爭建物之設計圖業由被上訴人取走，並依該設計圖施工，如水電管線等，被
上訴人應支付設計費三十萬元，至康莊聯合事務所出具之證明僅係證明確為其所設計及費用若干，與時間並無關聯。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠估價單影本乙紙、㈡退票理由單為證，並聲請訊問證人余雪霞、呂坤成、黃進輝。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查被上訴人委託上訴人增建三樓，並於九十年一月二十日交付一百萬元之工程款
後，曾多次至現場查看並限期催促上訴人施工，惟上訴人均置若罔聞，被上訴人乃於同年四月初會同友人再次前往現場，並面告住在系爭不動產隔壁之上訴人限於四月二十日前，否則將解除契約，嗣後上訴人仍拒不施工，被上訴人不得已遂於五月三十一日當面告知解除委託加蓋事宜，此有證人蔣儀韻、蔡友文可資為證，上訴人於原審亦不否認，今上訴人辯稱被上訴人未行催告程序，逕行解除契約，不生解除效力云云，實屬無稽。
㈡依系爭不動產買賣契約書第二條第二款及第三款之條文綜合以觀，所指於「本約
成立同時」買方（即被上訴人）應交付賣方（即上訴人）者，實為第二條第二款所指之「八十九年十二月二十六日到期之九百五十萬元支票」及同條第三款前段所指之「九十年二月二十六日之三百五十萬元支票，此由系爭合約書附件最後一頁之支票影本，上訴人加註之「茲收到第二次款及第三次款計本頁支票三張」等文字益明。至所餘四百萬元係屬尾款，應於過戶時交付，此由代書余雪霞之證言可資證明，惟系爭房地因上訴人提不出農業用地證明，且因其個人因素遭人假扣押，致本件房地無法辦理過戶，連帶影響貸款即尾款之清償時期，依買賣契約第七條之規定，上訴人應負完全之責。
㈢系爭不動產係在被上訴人付出一千五百萬元買賣價金後，代書辦理過戶時，才發
現已被合作金庫執行假扣押，為保全債權，被上訴人始於九十年三月二十二日辦理抵押權設定，距簽約時間（八十九年十月二十七日）已五個月之久，足見被上訴人簽訂系爭契約同時並未設定抵押權。上訴人辯稱系爭土地已設定一千九百萬元抵押權，債權已有保障，故無尾款應在過戶後交付之約定云云，要不足取。
㈣系爭不動產買賣包括房屋及土地，更包含水電正常供應，此由合約內容及其最後
有關「不動產標示」部分標明土地及建物座落，暨買賣契約書第九條規定：「．．．現有附屬水電衛生設備亦應恢復或保持正常使用．．．」即明，且系爭契約簽訂前，釋迦仁波切住持曾在被上訴人陪同下至現場查看，因擔心水電供應問題，曾就此事詢問上訴人，在上訴人表明本件不動產包水包電，且現場測試水龍頭打開均有水情形下，方交付訂金，亦有釋迦仁波切證言為證。既然系爭不動產交付時應保持有水有電之狀態，上訴人興建蓄水池並另接管線，就契約精神而言，乃理所當然，何能向被上訴人收費，況上訴人於新管線與水源間，經過其私人土地之部分私設一開關，只要開關不開，被上訴人即無水可用，故即使配有新管線，在上訴人惡意刁難下，系爭建物仍為無水狀態，被上訴人乃另雇工自找水源，則上訴人請求埋設管線費用，並無理由。
㈤系爭不動產買賣契約係於八十九年十月二十七日簽訂，增建三樓部分則是在九十
年一月二十日交付一百萬元工程款予上訴人時始成立委任關係，然上訴人提出之設計圖費估價單為八十七年五月十日出具，遠早於系爭契約成立時間，且該設計圖為系爭土地上整棟建物之設計圖，要與增建之三樓無關，上訴人自不得請求被上訴人負擔該設計圖費。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：系爭○○四二–○○○五號土地查封暨設定相關資料影本各乙份為證，並聲請訊問證人蔣儀韻、蔡友文、釋迦仁波切。理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十九年十月二十七日簽訂土地房屋買賣契約書，由伊以一千九百萬元向上訴人購買系爭土地及其上建物。伊另於九十年一月二十日交付一百萬元由上訴人收受，委託上訴人在上開建物增建三樓。詎上訴人收受工程款之後，遲不開工，雖經伊多次催促，均置若罔聞，伊乃於同年四月初會同友人再次前往現場，面告住於系爭不動產隔壁之上訴人並限於四月二十日前開工，否則將解除契約，然上訴人仍藉故拒不施工，伊乃於九十年五月三十一日當面告知上訴人解除增建三樓事宜，並請求返還工程預收款一百萬元。並在同年七月二十三日以台北吳興郵局第九四一號存證信函，通知上訴人解除委建，上訴人應將其受領款項返還伊。又於同年月三十一日，以台北信維郵局第五六九一號存證信函通知上訴人，前述購買房屋土地伊尚欠上訴人尾款四十五萬三千七百三十一元之債務，與伊上開一百萬元之債權相互抵銷，上訴人尚應返還差額五十四萬六千二百六十九元，乃求為命上訴人給付伊五十四萬六千三百二十四元，及自九十年八月二十九日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造間合意就基隆市○○區○○○路○○○號增建三樓工程，預收一百萬元，但未定期，且殊無非於一定時期為給付，不能達其契約目的之情形，被上訴人未依民法第二百五十四條預為催告，即於九十年七月二十三日發存證信函解除契約，不生解除之效力。又縱認伊應返還工程款，然被上訴人尚應給付伊如下款項：⑴伊為被上訴人墊付之基隆市農會利息二十三萬八千九百四十三元；⑵伊為被上訴人自山泉水水源地接管至其住處，該接管費用一十一萬五千元，應由被上訴人負擔；⑶增建三樓部分，曾委請建築師繪製設計圖，設計費用為三十萬元；⑷興建蓄水池工料款五十一萬元。則被上訴人起訴請求伊返還工程款並無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十九年十月二十七日簽訂土地、房屋買賣契約書，伊以一千九百萬元向上訴人購買系爭土地及其上之建物，並於九十年一月二十日責由被上訴人配偶蔡友文交付一百萬元予上訴人，做為委託上訴人在系爭建物增建三樓之費用，詎上訴人收款後遲未開工，被上訴人乃先後於九十年七月二十三日、同年月三十一日以存證信函通知上訴人解除上開委建三樓及主張與系爭房地價金尾款抵銷等情，業據提出土地房屋買賣契約書（原審卷第三二頁至第三六頁）、上訴人所立收受增建上揭三樓工程款一百萬元之收據（同上卷第四一頁）、台北吳興郵局存證信函第九四一號及台北信維郵局存證信函第五六九一號（同上卷第三七頁至第四○頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖辯以上開委任增建三樓契約，並非定有期限，殊非於一定時期履行不能達其目的之契約，被上訴人未依民法第二百五十四條規定催告，縱其於九十年七月二十三日以存證信函解除上開契約，亦不生效力云云。惟查證人蔣儀韻證以：「不認識上訴人，而與被上訴人是共同修佛的同修，知道系爭房屋增建三樓事，因被上訴人要將系爭房屋都做為閉關的地方，所以知道增建事，有到過該房屋坐過禪，所以知道上訴人沒有增建三樓，被上訴人一直催上訴人，希望他趕快動工，上訴人都不理會，據我所知，沒有以存證信函催告，後來有好幾次告知上訴人，在四月份還到上訴人住處告知不用蓋了‧‧‧」（本院卷第九九頁、第一○○頁），而另一證人蔡友文亦證稱：「系爭房子是我出資買的，登記為被上訴人所有，要當修佛的地方，對造有同意要增建三樓，本來說初五開工，但到四月都沒動工，是以口頭催告，沒以存證信函‧‧‧」（同上卷第一○○頁），上開證言，互核相符，信屬實在。況被上訴人於九十年一月二十四日交付增建三樓工程費一百萬元予上訴人後，上訴人遲至同年五月間均未動工，衡情被上訴人殊無不予催告之理，且被上訴人以前揭九四一號存證信函解除契約時，已敘及上訴人收款迄今已逾六個月，受通知人仍未履行等催告事項，上訴人對此竟不爭執，益見其確曾受催告而不履行。又民法第二百五十四條並未規定催告須以書面為之，且上訴人自收款後理應儘速動工，竟遲不動工，經催告後經數月仍未見履行，核屬已定相當期限催告履行，上訴人所辯，殊非可採。
五、上訴人主張⑴代墊利息二十三萬八千九百四十三元⑵接水管至系爭房屋費用一十一萬五千元⑶增建三樓設計圖費用三十萬元⑷興建蓄水池工料款五十一萬元應與上開增建工程款一百萬元互為抵銷云云，無非以相片乙張及估價單二紙為其論據。惟查：
㈠證人即系爭買賣契約書代書余雪霞證稱：「‧‧‧訂約時有交付定金及第二期款
的事，貸款部分就是尾款，訂約時約定過戶後兩造會同去清償，我祇是幫忙簽約，清償尾款事我不清楚，銀行四百萬元支票訂約時並未開立，因怕有糾紛，所以建議會同雙方去銀行還貸款‧‧‧」（同上卷第五二頁），系爭買賣價金尾款四百萬元即原銀行貸款之數，代書為免被上訴人訂約時簽發支票支付，將來若有糾紛，無從補救，乃建議訂約後由雙方會同去銀行還款，且實際金額為三百五十四萬零三百二十四元，此有玉山商業銀行匯款申請書（原審卷第六五頁）在卷可考，查系爭買賣契約書第二條第㈢項中雖載有：「‧‧‧另票額四百萬元正由甲方（即被上訴人）直接開給乙方（即上訴人）原貸款銀行以抵付尾款‧‧‧」，並非訂約時應由被上訴人簽發票據抵付尾款，而係應由雙方會同至銀行清償，則被上訴人自非於訂約時即有支付尾款四百萬元之義務，殊無疑義。又系爭土地於九十年一月十六日經查封，於同年三月二十二日為被上訴人設定本金最高限額一千九百萬之抵押權，迄九十年七月十一日始移轉登記完畢，此有系爭土地異動資料（本院卷第九五頁）、土地登記謄本（同上卷第九六頁）附卷足憑，足見上訴人並非訂約後即時辦理過戶，為保障被上訴人權益，復為其設定本金最高限額一千九百萬元之抵押權，其遲至九十年七月十一日始移轉所有權登記完畢，被上訴人自移轉登記完畢後始有給付尾款清償銀行貸款及其利息之義務，移轉所有權登記完畢前，上訴人自應支付該貸款之利息，其以該利息主張與前揭工程款主張抵銷，即非有據。
㈡證人即承攬接水管之師傅證稱：「我是世傑水電公司師傅，水管配置是上訴人叫
我做，工程費十一萬五千元，不知為何而做，‧‧‧上訴人所開的票都退票，沒拿到錢，上訴人沒說是被上訴人要用，沒見過被上訴人」（本院卷第五二頁、第五三頁）；另一證人呂坤成證以：「系爭房子本來不需建築師認證，但上訴人不知要如何蓋，所以要我幫他設計，我就畫了一個設計圖給他，我有給他三十萬元之請款單，但沒拿到錢，是八十八年初所畫，上訴人祇說房子有人要買，沒有說是為被上訴人所設計」（同上卷第五四頁）；又證人余雪霞證以：「‧‧‧我寫契約時，上訴人有提到水源是要從上訴人住處流下，所以要建蓄水池，至於蓄水池要由上訴人無償提供或雙方共同負擔，我不清楚，有無興建，我也不知，系爭房屋無自來水設施」（同上卷第五一頁）；再證人蔡友文證述：「房子有一個電箱，上訴人說是系爭房子的，旁邊有水龍頭，水龍頭上有水，上訴人說是系爭房子的，上訴人沒說要蓋蓄水池，水是山泉水，在屋外，以後要自己接進來」（同上卷第一○○頁、第一○一頁）；又證人釋迦仁波切亦證稱：「‧‧‧買房子時我到過現場，屋子有水電，水龍頭在外面，水要接進來用，沒要求上訴人接管引水‧‧‧不知建蓄水池事‧‧‧」（同上卷第一○一頁、第一○二頁），此外，系爭房、地買賣係以現狀交屋，亦有上開買賣契約書及訂金收據（同上卷第一二三頁）在卷可稽，綜上參證以觀，兩造間並未約定委由上訴人接管引水、委請建築師畫增建三樓設計圖、委建蓄水池等事宜，被上訴人亦未因而受益，上訴人主張以上開費用與增建三樓工程款抵銷，亦嫌失據。
六、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第二百五十四條、第二百五十九條第一款、第二款、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件兩造間委託增建三樓之契約，因上訴人經一再催促仍不履行，業經被上訴人於九十年五月三十一日當面通知上訴人解除契約，被上訴人先後於九十年七月二十三日、七月三十一日，以存證信函通知上訴人返還預收工程款一百萬元及以該項債權中之四十五萬九千六百七十六元（此部分，被上訴人於原審主張以四十五萬三千七百三十一元尾款，經結算銀行貸款，應為四十五萬九千六百七十六元，原審准以此數抵銷）予以抵銷，依上開規定，尚無不合，即應准許。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人償還五十四萬零三百二十四元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌認無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百九十一條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日
書記官 陳 明 俐