臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七九六號
上 訴 人 康和建設實業股份有限公司法定代理人 曾宏昌複 代理人 李孟璟被上訴人 甲○○
胡子文右當事人間因損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第五八六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾肆萬陸仟陸佰陸拾柒元部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之妻賴林玉於八十三年五月十六日與上訴人簽訂合建契約，由賴林玉提供伊所有坐落台北市○○區○○段一小段五一二號土地暨地上建物（下稱系爭房地）與上訴人合建房屋。嗣賴林玉於八十九年七月二十三日過世，由被上訴人繼承取得系爭房地所有權及承受合建契約之權利義務。依合建契約約定被上訴人應將系爭房地騰空交上訴人拆除，由上訴人出資進行開發設計興建房屋；依合建契約第十條約定，上訴人同意按被上訴人提供之土地面積，每坪按月補貼一千元補償款予被上訴人，系爭土地面積為三十四坪，計每月上訴人應補貼被上訴人三萬四千元之補償款，至通知交屋為止。而被上訴人於簽立系爭合建契約後，依約將系爭房地騰空交予上訴人，詎上訴人自九十年五月十八日起即未依約給付上開補償款，經被上訴人於九十年五月二十八日以存證信函限期催告上訴人履行，上訴人拒不履行，被上訴人遂於九十年六月十三日以存證信函向上訴人為終止契約（被上訴人誤為解除，其本意應係終止）並沒收其已繳保證金，同時限令上訴人於文到十五日內將系爭房地回復原狀返還被上訴人，惟上訴人遲至九十年九月六日始將系爭房地返還；又因上訴人使用系爭房地期間造成房屋多處毀損，經被上訴人多次催告其修繕仍拒不修繕，被上訴人乃另行雇工進行修繕，期間自九十年十一月六日起至九十一年一月六日止共兩個月，修繕費用計九十七萬二千元，此項修繕費用損害應由上訴人賠償。再上訴人自九十年五月十八日起未依約給付補償款，經被上訴人終止契約後，遲至九十年九月六日始將系爭房地返還，並系爭房屋因上訴人毀損而無法使用，上訴人又拒予修繕，經被上訴人自行雇工修繕至九十一年一月六日始修復，則自九十年五月十八日起至九十一年一月六日止造成上訴人無法使用系爭房地而受有每月相當於上開補償款三萬四千元之損失，上訴人亦應賠償等語（原審判決上訴人應給付被上訴人九十七萬二千元，及自九十年五月十八日起至九十年九月六日止按月給付三萬四千元，逾此部分駁回被上訴人之請求，就駁回被上訴人部分，被上訴人未提起上訴。）並陳述，本件合建其中居要之三筆土地既係上訴人自認未能與地主取得共識談妥開發，顯非屬民法第二百二十五條第一項之非可歸責於債務人之給付不能，則被上訴人沒收保證金要屬合法，上訴人自無以業經沒收之保證金用供抵銷之可言，而二造合建契約第十六條既約定懲罰性違約金之特別約定，被上訴人自得以上訴人違約而沒收該保證金，並進而請求賠償不履行之損害賠償，自屬有據，爰聲明駁回上訴人之上訴。
上訴人辯稱：在原審已表明同意賠償被上訴人請求系爭房屋修繕費用九十七萬二千元部分，惟就被上訴人另請求按月給付三萬四千元部分，則以系爭合建整體開發事宜，不單與被上訴人簽訂合建契約，上訴人尚就其餘八筆土地自七十九年五月九日起即陸續與地主洽談合建事宜以利整體開發，惟因地主意見紛紜，且其中居要之土地（即地號五一六、二一、五二六）無法達成共識取得配合，又受限相關建築法規，致使包含本件合建在內之土地整體開發計畫案因而失敗，係不可歸責於雙方當事人之事由致生給付不能，雙方依法各免其給付義務，且系爭合建契約既於九十年六月份經兩造合意終止，上訴人自無須再依約給付被上訴人每月三萬四千元之補貼款。上訴人無違約情事，被上訴人沒收上訴人已繳保證金於法無據，上訴人本於合建目的給付被上訴人之保證金一百七十萬元及補償款二百八十九萬六千元，依民法第二百六十六條第二項規定，被上訴人自應返還上訴人，上訴人據此與被上訴人請求相抵銷。又縱認上訴人應負違約責任，依合建契約第十六條第一項約定，應視為因債務不履行而生損害之預定性賠償總額約定，被上訴人既已沒收上訴人給付之保證金，自不得更為其他損害賠償請求；又違約金之沒收亦屬過高，請求酌減之，就酌減部分主張抵銷等語，資為抗辯，爰提起上訴，聲明就原判決不利於上訴人之部分廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
二、查被上訴人之妻賴林玉於八十三年五月十六日與上訴人簽訂合建契約，由賴林玉提供伊所有系爭房地與上訴人合建房屋。嗣賴林玉於八十九年七月二十三日過世，由被上訴人繼承取得系爭房地所有權及承受合建契約權利義務。依合建契約第三條約定，被上訴人應將系爭房地騰空交上訴人拆除，由上訴人出資進行開發設計興建房屋；依合建契約第十條約定，上訴人同意按被上訴人提供之土地面積，每坪按月補貼一千元補償款予被上訴人，而被上訴人土地面積為三十四坪，上訴人每月應補貼被上訴人三萬四千元之補償款，至通知交屋為止。而被上訴人於簽立系爭合建契約後，依約將系爭房地騰空交予上訴人，詎上訴人自九十年五月十八日起即未依約給付上開補償款，經被上訴人於九十年五月二十八日以存證信函限期催告上訴人履行，上訴人拒不履行，被上訴人遂於九十年六月十三日以存證信函向上訴人為終止契約並沒收其已繳保證金，同時限令上訴人於文到十五日內將系爭房地回復原狀返還被上訴人，惟上訴人遲至九十年九月六日始將系爭房地返還，又因上訴人使用系爭房期間造成房屋多處毀損，經被上訴人多次催告其修繕拒不修繕，被上訴人乃另行雇工進行修繕，期間自九十年十一月六日起至九十一年一月六日止共兩個月，修繕費用計九十七萬二千元等事實，為兩造所不爭執，並有合建契約、存證信函、修繕估價單、建物及土地登記謄本、戶籍謄本、遺產分割協議書、報價單、眾鼎法律事務所致上訴人函及送達回執、承包合約書、照片、收據在卷可稽，自堪信為真實。
三、次查，被上訴人主張上訴人應賠償伊就上開房屋支出修繕費用九十七萬二千元部分，業經上訴人在原審表明同意賠償（見原審卷第一百四十一頁，九十一年七月九日言詞辯論筆錄），應認被上訴人就此部分之主張，為有理由。惟被上訴人主張上訴人應賠償自九十年五月十八日起至九十一年一月六日止，被上訴人無法使用系爭房地而受有每月相當於三萬四千元之損失部分，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
經查：
㈠依兩造所簽訂系爭契約第十條約定，上訴人同意按被上訴人所提供土地面積，
按月補償被上訴人三萬四千元之補償費，至通知交屋為止。其立約用意應係於合建期間內，上訴人應補償被上訴人因無法使用系爭房地按月所受相當於租金之損失；又依系爭契約第十六條第一項約定：「乙方（即上訴人）違反本約之規定，經甲方（即被上訴人）催告後，仍不補正者，以乙方違約論，乙方已付之保證金，由甲方沒收，並應賠償甲方因此所受之一切損失」。本件上訴人自九十年五月十八日起未依約給付補償費，經被上訴人限期催告其履行仍不履行等情，為上訴人所不爭，顯見上訴人業已違約，則被上訴人依合建契約第十六條第一項約定及民法第二百六十三條、第二百五十八條債務不履行之規定，於九十年六月十三日以存證信函通知上訴人主張終止系爭契約，即無不合。上訴人辯稱伊並無違約或兩造係合意終止系爭契約云云，為不可採。
㈡再者，民法第二百六十三條準用第二百六十條規定終止權之行使，不妨礙損害
賠償之請求。即債權人終止契約時，得併行請求損害賠償，此所謂損害賠償，係指債務人因債務不履行（給付不能或給付遲延）之損害賠償而言。準此，被上訴人於終止系爭契約前就因上訴人違約而得向其主張之損害賠償，亦不因終止契約而失其存在。上訴人辯稱被上訴人已沒收保證金，即不得另請求損害賠償云云，要不可取。則被上訴人主張上訴人應賠償其自九十年五月十八日起至終止契約之日即九十年六月十三日止所受按每月三萬四千元計算補償費之損害，應屬可取。
㈢其次，二造系爭契約終止後，上訴人負有將系爭房地回復原狀返還被上訴人之
義務。又使用借貸於借用之目的使用完畢時，倘未返還借用物，仍繼續占用時，即屬無法律上原因而受有利益，並致貸與人受有損害，依民法第一百七十九條規定，應負返還不當得利予貸與人之義務。又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。查系爭契約經被上訴人於九十年六月十三日合法終止，已如前述，則上訴人自斯時起即負有將系爭房地返還被上訴人之義務，惟上訴人遲至九十年九月六日始將系爭房地返還，為上訴人所不爭，則從九十年六月十四日起至上訴人返還系爭房地之日即九十年九月六日止，上訴人占用系爭房地即屬無法律上原因而獲有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，揆諸上揭說明，被上訴人自得請求上訴人返還其所受之利益，而計算此期間上訴人所受利益金額，被上訴人主張以兩造原先約定每月補償費三萬四千元為準，尚稱公允。準此，被上訴人主張上訴人應自九十年六月十四日至同年九月六日止按月給付被上訴人三萬四千元，亦屬有理。
㈣至於上訴人以本件居要之三筆土地（五一六、五二一、五二六地號）未能取得
地主配合，致合建效益無存而宣告失敗，非可歸責於上訴人云云。但查，依系爭契約第一條第一項約定：被上訴人提供坐落台北市○○區○○段一小段五一二地號土地提供上訴人作為本合建工程基地，興建地上六層地下二層高級鋼筋混凝土住商大樓（地上層依實際核照樓層數為準），第一條第三項則約定：與上訴人提供標的物相鄰接之土地（即五一三、五一六、五一七、五二０、五二
一、五二四、五二五、五二六地號），被上訴人同意由上訴人進行整體建築開發設計，上訴人有權因土地提供及實際開發狀況而增減本約基地範圍。是上訴人有義務要實現與其他相鄰土地地主洽妥合建，上訴人亦有權增減二造合建契約之基地範圍。但並未明文約定上訴人就與其他地主之洽談合建之終止日期，而就被上訴人權利之保障，在於系爭契約第十條約定由上訴人每月補貼三萬四千元。是上訴人何時與其他地主間確定洽談合建無法達成一致（暫不論是否可歸責於上訴人），並未經上訴人通知被上訴人，亦即在未經通知被上訴人之前，殊難確認上訴人應與其他地主進行洽談合建事宜之義務已盡，該合建契約尚難認確定已為給付不能之情況，是上訴人在未告知被上訴人已確定不能合建之前，上訴人自係隨時可進行與其他地主洽商合建事宜，此由本件上訴人與被上訴人於八十三年五月簽約後至九十年五月間長達七年時間猶給付被上訴人補貼款即知上訴人仍在進行洽商合建事宜，即可知悉。因之，被上訴人在未受告知其他地主合建確定不能配合時，系爭契約即當然有效存在，嗣因上訴人違約未按時給付補貼款予被上訴人，經被上訴人依法終止契約，顯屬合法有效終止。
殊不得徒憑上訴人以其他地主不配合云云，即認不可歸責上訴人而給付不能。況依上訴人辯稱係因建築開發之經濟利益考量，必須以一定之規模為開發目標，惟此乃繫於上訴人主觀上之利益考量成份，是否欲開發系爭土地，而非不能履行合建，且與系爭土地相鄰之五一三地號為上訴人所有（見原審卷第九十頁），該二筆土地相加六十八坪有餘（共計二百二十七平方公尺），已非不能建築，而依約上訴人亦可增減其合建契約之面積，上訴人並非不能履行合建。是上訴人主張合建無法達成係不可歸責於上訴人云云，尚不可取。
㈤末者，上訴人辯稱被上訴人沒收保證金一百七十萬元，該違約金過高，應予酌
減，並主張抵銷之等語。查系爭契約因上訴人違約，經被上訴人合法終止，已如前述，而本件保證金一百七十萬元係於雙方簽訂系爭契約時上訴人交付被上訴人收受，為兩造所不爭執。則被上訴人依系爭契約第十六條第一項之約定，固得主張沒收上訴人已付之一百七十萬元保證金，並得請求上訴人賠償因此所受之一切損失。基此約定，被上訴人主張沒收保證金，性質上係屬懲罰性之違約金，至堪認定，上訴人認係損害賠償預定性違約金，尚有誤會，要不可取。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨）。查系爭契約自八十三年五月十六日簽約迄至九十年五月十七日止，上訴人業均依約按月給付被上訴人三萬四千元補貼款，而自九十年五月十八日起至同年六月十三日經被上訴人通知上訴人合法終止契約時止，期間僅區區二十多天不到一個月，上訴人未依約給付補貼款期間，社會經濟狀況應無何變化。又依系爭契約上訴人若依約履行合建，被上訴人所得受之利益即為分配房地及補貼款之利益（依合建契約第七條之分配），惟被上訴人既因上訴人違約而合法終止契約，自無庸負擔移轉房地產權等相對義務，而上訴人已交還房屋予被上訴人使用，被上訴人當然即無權再收受上訴人之補貼款，亦無補貼款利益可言。況依台北市房地產價值自八十三年迄今受經濟不景氣影響，尚屬略微下跌，為眾所週知之事實，是上訴人如依約履行，則被上訴人所獲取之利益，亦勢必無原有期待之利益。上訴人則損失自合建契約訂立後按月交付被上訴人補貼款三萬四千元，累計至九十年五月止共二百八十九萬元，及八十三年間交付保證金一百七十萬元至九十年六月十三日被上訴人終止契約而沒收期間利息之損失，然上開期間系爭房地則係由上訴人占有使用之利益。因之，本院衡酌上開情節，認本件違約金應酌減一半至八十五萬元為適當公允。上訴人主張就酌減後被上訴人應返還之半數保證金部分即八十五萬元予以抵銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人本於終止契約損害賠償及不當得利之法律關係，請求上訴人
給付二十四萬六千六百六十七元（九十七萬二千元加十二萬四千六百六十七元減八十五萬元）部分為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，未及審究上訴人請求酌減違約金並予抵銷之主張而為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
書記官 黃 愛