臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第八一號
上 訴 人 甲○○被上訴人 匯懋建設股份有限公司法定代理人 盧明珠右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四五六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人於八十八年三月二十九日委請王建智律師發函予被上訴人出面協商履行
合建契約事宜，被上訴人向上訴人表示其與鄰近基地地主尚無法順利簽訂合建契約，致未能履行合建契約，至同年四月九日上訴人親至王建智律師事務所與被上訴人就買斷系爭土地事宜進行協商，仍未獲被上訴人肯定答覆後，上訴人因而委請鄭淑屏律師發函予被上訴人解除系爭合建契約，並同時返還系爭保證金支票予被上訴人，惟被上訴人委請陸正康律師函覆不同意解除契約並退回該紙支票，上訴人為鄭重計再於同年十一月二十日再以臺北信維郵局第三八五三號存證信函函知被上訴人解除契約，故系爭合建契約業經上訴人合法解除，且可歸責於被上訴人之事由，故上訴人沒收系爭保證金，為有理由。
㈡兩造於口頭上約定：被上訴人應於簽立合建契約書後一年半內完成所有鄰近土
地之簽約並開始興建，惟被上訴人自簽約後並未進行積極具體之合建事宜，致上訴人房屋長久騰空，致上訴人損失租金收入。且上訴人其後僅能以每坪一百七十萬元價格出售系爭土地，與簽約時每坪三百萬元之價值相較，共計有四千餘萬元之損失，故縱認上訴人無權沒收系爭保證金，上訴人亦得以該租金收入及價差損失債權據以與系爭保證金相抵銷。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠土地合建契約書一份；㈡八十八年三月二十九日王建智律師函；㈢八十八年四月二十三日鄭淑屏律師函；㈣八十八年五月一日陸正康律師函；㈤臺北信維郵局第三八五三號存證信函等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠兩造於口頭上並未約定：被上訴人應在一年半之內完成與其他鄰地地主簽約之
事，是本件合建契約並未定有履行期限。上訴人雖於八十八年三月二十九日委請王建智律師發函與被上訴人洽商合建履約事宜，依該函意旨，上訴人並未催告被上訴人履行有關與其他地主洽妥合建之義務，與民法第二百二十九條第二項之催告並不符合；退步縱認該函係民法第二百二十九條第二項之催告，上訴人未再踐行同法第二百五十四條之定期催告程序，逕以鄭淑屏律師函解除系爭合建契約，不生解除契約之法律效力。
㈡上訴人之解約既不生效力，則上訴人於八十九年一月間將系爭土地出售，並於
同年二月十四日辦妥所有權移轉登記，致其提供土地與上訴人合建之義務已陷於給付不能，此係可歸責於上訴人之事由，故被上訴人依民法第二百五十六條規定解除系爭契約，並以本件起訴狀繕本作為解約之意思表示，應屬合法。系爭合建契約經被上訴人解除，被上訴人依民法第二百五十九條第二款規定請求上訴人返還保證金六十七萬元暨法定遲延利息，為有理由。上訴人以租金收入之損失及土地買賣之價差，主張與被上訴人之返還保證金請求相抵銷，惟上訴人並未舉證以實之，於法無據。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十五年五月間就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段二六八、二六九地號兩筆土地議定合建契約，於簽約時伊交付保證金六十七萬元與被上訴人。因預定合建大樓之基地尚包含前開土地旁之相鄰土地，為此伊與上訴人簽約後積極與相鄰地主洽商合建事宜。因兩造均明白談妥合建不易，因而未訂履行期限。嗣因相鄰地主遲未與伊議定合建契約，上訴人不耐雖曾函請伊洽商合建契約相關事宜，或請證人李賢進前來洽談，惟均未定限期催告伊履行合建契約，伊自不負遲延責任，故上訴人其後解除契約並不合法。詎上訴人竟於八十九年一月間將上開合建土地出售予訴外人古美建設事業股份有限公司（下簡稱古美公司），並於同年二月十四日完成移轉登記，致其提供土地與伊合建之義務陷於給付不能，伊依民法第二百五十六條規定解除系爭合建契約，並以本件起訴狀繕本為解約之意思表示，系爭契約既經解除，爰依民法第二百五十九條第二款規定請求上訴人返還保證金六十七萬元及法定利息等情。
上訴人則以：兩造以言詞約定：被上訴人應於簽立合建契約書後一年半內完成與鄰近地主之簽約並開始興建，惟被上訴人自簽約後並未積極洽談，伊前委請王建智律師催告被上訴人履行合建契約之義務，被上訴人仍未履行，伊再於八十八年四月二十三日以鄭淑屏律師函解除系爭合建契約，系爭合建契約既經伊合法解除，伊自得依約沒收保證金；縱認伊無權沒收保證金，因被上訴人遲未進行合建事宜，致伊受有減少租金收入及其後出售系爭土地之四千餘萬元價差之損失，爰以此損失與返還保證金之債務相抵銷等語，資為抗辯。
二、經查兩造於八十五年五月十一日簽訂「土地合建契約書」，約定由上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段二六八、二六九地號二筆土地作為建築用地，被上訴人於簽約時並交付保證金六十七萬元予上訴人；其後，上訴人因被上訴人迄未開始興建房屋，於八十八年三月廿九日委請王建智律師函知被上訴人於八十八年四月七日出面協商履行本件合建事宜，嗣上訴人再於同年四月九日與被上訴人協商買賣前開土地之事未成，上訴人遂委請鄭淑屏律師於八十八年四月二十三日函知被上訴人有關解除本件合建契約之意，並返還已收保證金六十七萬元，惟被上訴人委請陸正康律師函覆不同意解除契約並退回保證金支票等事實，此有被上訴人於原審提出之土地合建契約書、鄭淑屏律師及陸正康律師函件、保證金支票影本各一份（原審卷第十至廿一頁），上訴人於原審提出之王建智律師函件（原審卷第三八頁）等在卷可參，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、本件被上訴人主張：上訴人於八十八年四月二十三日之解除契約不合法，故兩造間合建契約尚存在；上訴人其後於八十九年一月間將上開合建土地出售予訴外人古美公司，並於同年二月十四日完成移轉登記，故上訴人提供土地與伊合建之義務已陷於給付不能，伊爰以起訴狀為解除兩造間合建契約之意思表示等節；上訴人則以：本件契約早經伊解除置辯。是故，本件之爭執之重點在於：㈠上訴人於八十八年四月二十三日之解除契約是否合法？㈡被上訴人提起本訴主張解除契約是否合法？
四、上訴人於八十八年四月二十三日之解除契約是否合法？經查：㈠遍觀兩造間土地合建契約書之條款，並未就被上訴人履行本件合建事宜之履行期
約定具體日期。上訴人雖主張：兩造有以言詞約定被上訴人應於簽約起一年半內，完成與鄰近土地地主簽訂合建事宜，並開始合建之情，惟並未舉出任何證據證明，自難採信。足見兩造就被上訴人就本件合建契約應為之給付義務並未約定確定之給付期限。
㈡按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自
受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。另債權人為履行給付之催告，如未定期限，即雖謂與民法規定解除契約之要件相符，最高法院七十四年一月八日民事庭決議足供參照。
㈢查上訴人曾委請友人李賢進至被上訴人處，了解本件合建契約之進行情形，業據
證人李賢進於原審證陳：「三年前（按應為八十七年間）夏天約七、八月間，被告（即上訴人，下同）說跟人家合建，但到現在都還未蓋，請我去中山北路二段某建設公司找徐襄理：：：請我去瞭解為何那麼久都沒有蓋，我約一個禮拜間去找徐襄理，我問他被告房子簽合建那麼久，為什麼沒蓋？我催他趕快蓋。並表示我也是從事營造業，如果有問題，我願意另外找人合建。他說地主太多，有人不願意合建，所有時間拖延，我請他趕快蓋，不然買斷土地來蓋」等語綦詳（原審卷第一０七頁）；另上訴人其後於八十八年三月二十九日再委請王建智律師發函予被上訴人，函內表明：「請於八十八年四月七日十四時許至本事務所協商合建契約履約事宜，以維護本人權益」云云（原審卷第三八頁），揆其真意亦係請求被上訴人履行合建契約之意，惟上訴人前開二次請求被上訴人履行本件合建契約，均未定有期限，自不發生催告之效力。
㈣又查兩造於簽約後再訂「土地合建協議書」（原審卷第八七頁後面），作為系爭
契約之補充條款，其中第一條約定：「甲方（指上訴人）於合建契約簽訂後，若有過戶、買賣之處分，應事先通知乙方（被上訴人），並配合乙方與所有權繼受人辦理合約更名事宜，乙方並有第一順位之優先承購權」，第二條：「因第三人之承購，而發生上述標的所有權之移轉，雙方同意合建契約繼續有效，甲方之權利義務由買受人完全繼受，本合建契約並應為甲方與買受人買賣契約成立之優先要件」等語，意指：上訴人於簽訂合建契約後若欲出售時，被上訴人有第一順位之優先承購權，若上訴人將系爭土地所有權移轉予第三人時，上訴人應事先通知被上訴人，本件合建契約之權利義務由第三人繼受，上訴人並應配合被上訴人與買受人辦理合建契約更名事宜，旨在使上訴人讓與系爭土地所有權與買受人時，由土地買受人承擔本件合建契約之債權債務關係，使合建契約得以存續，惟被上訴人若不主張優先承購權，兩造並未約定為行使解除權之要件。本件上訴人雖曾於八十八年十一月二十日發函通知被上訴人：請被上訴人於七日內以低於第三人之出價，向其承購前開合建土地，逾期不再等候之旨，有該存證信函可稽（原審卷第三九至四三頁），核乃上訴人通知被上訴人行使優先承購權，而非催告被上訴人履行合建契約之意。
㈤依上說明，上訴人於八十七年夏天委請代理人李賢進、八十八年三月二十九日之
發函雖均請求被上訴人履行本件合建契約義務，惟未定有期限，非屬合法之催告；另上訴人於八十八年十一月二十日之發函並非催告被上訴人履行義務之意，故均不生催告之效力。上訴人既未先為合法之催告，則其於八十八年四月二十三日委請鄭淑屏律師發函解除本件契約，參照前揭說明，核與民法第二百五十四條規定之解除契約要件有間，故上訴人於八十八年四月二十三日所為之解除契約不合法。
五、本件被上訴人解除契約是否合法？被上訴人主張；上訴人於八十九年一月間已將系爭二筆土地出售予訴外人古美公司，並於八十九年二月十四日辦妥所有權移轉登記等情，業據提出土地登記簿謄本為證（原審卷第二二至二五頁），並為上訴人所不爭執，應堪採信，足認上訴人提供系爭土地予被上訴人合建之義務，業已陷於給付不能，則被上訴人以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，上訴人已於八十九年十月三十一日收受繕本之送達，合於民法第二百五十六條規定，是被上訴人解除本件合建契約合法有效。本件合建契約既已解除，雙方互負回復原狀之義務，則被上訴人訴請上訴人返還前已受領之保證金六十七萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月一日起算之法定遲延利息，為有理由。
六、在此，上訴人另以：被上訴人交付之保證金業經其沒收在案：縱認伊無權沒收保證金，因被上訴人遲未進行合建事宜，致伊受有減少租金收入及其後出售系爭土地之四千餘萬元價差之損失，爰以此損失與返還保證金之債務相抵銷等節抗辯。
經查：
㈠依兩造合建契約書第十二條「保證金之給付時期及比例暨保證金之退還」條款，
可知：保證金之給付時期為：①簽約時，②建照核准後，被告辦理自用住宅資格取得並將地上物 (房屋)騰清遷出完畢，土地移交原告接管時，③正式開工時；保證金之退還時期為：①地下室工程結構體完成時，②十樓工程結構體完成時，③領得使用執照，通知交屋日起七日內，足見兩造就保證金係依據合建契約之進行情形為給付及退還之約定，究其法律性質，非屬債務不履行損害賠償額之預定。另觀契約書第十八條第三項約定：「：：：乙方（指被上訴人，下同）若於民國八十六年十一月底前自願放棄興建，則甲方（上訴人）自乙方通知之日起七日內，歸還乙方支付甲方保證金百分之五十，其餘做為解約賠償金。若乙方於民國八十七年一月份以後自願放棄興建，則同意甲方沒收自乙方已收取之全額保證金：：：」等語，係就被上訴人自願放棄興建房屋時約定之預定損害賠償額。惟本件因上訴人未為合法之催告，被上訴人尚不負有給付遲延之責任，而本件合建契約最終係因上訴人無法提供土地供被上訴人興建房屋，核與前開條款規定之要件不符，則上訴人主張：被上訴人交付之保證金業經其沒收云云，顯然無據。
㈡又查本件被上訴人就系爭合建契約遲未開始興建，固有不當，惟上訴人從未為合
法之催告，已如上述，則被上訴人尚不負給付遲延之責任，上訴人自無從據以主張被上訴人應負給付遲延之損害賠償義務。更何況，依兩造間合建契約書第三條第一項（原審卷第十一頁）約定：「甲方（上訴人，下同）保證所提供之本約土地產權清楚，絕無出租、擔保、抵押銀行或：：：等情事」，同條第二項約定：「本約簽訂後甲方（上訴人）不得將前開本約土地另與第三人發生移轉出租擔保：：：等情事」等語，可知上訴人簽訂本件合建契約後不得出租系爭土地予他人，係上訴人願意承擔之風險，故於被上訴人負給付遲延責任前，上訴人無從獲取系爭土地之租金利益，自無所謂租金損失可言。另依兩造間合建協議書作為補充條款約定（原審卷第八七頁後面），上訴人得將系爭土地售與第三人，惟僅負有通知被上訴人行使優先承購權、本件契約應為上訴人與土地買受人成立買賣契約之優先要件等義務而已，則上訴人主張出售土地之價差四千餘萬元縱令屬實，亦非屬被上訴人應負之損害賠償範圍。故上訴人所為抵銷之抗辯，亦非可採。
七、綜上所述，被上訴人合法有效解除本件合建契約，從而，被上訴人依解除契約之回復原狀法律關係，訴請上訴人返還保證金六十七萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月一日起算之法定遲延利息，核屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請定准、免假執行之擔保金額，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 十 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 十 日
書記官 張 淑 芳