臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第八二四號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第三０八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠雖依被上訴人及訴外人鄭文武、蕭純德等三人應持有之股權比例計算，被上訴人
等應出資新台幣（下同）三千八百五十萬元，惟本件兩造合夥後，因初期合夥人間合作愉快，被上訴人等亦預期上訴人將來代墊之金額不止一千零五十萬元，因此可預期將來合夥之總出資額應不止七千萬元，故被上訴人等根本未要求返還溢付出資之情事，上訴人自八十二年三月一日起即不斷以高義砂石行之名義對外墊付款項，不到一年，代墊金額已超過應出資額三百六十餘萬元，至八十三年五月底共替合夥墊付一千四百一十三萬九千五百八十六元，亦與當初預期相符，只不過合夥尚未就出資為結算，另定股權比例之前，即因雙方理念不合，上訴人請求退夥，從此交惡，故不應以雙方合夥當時約定總出資額七千萬元為認定被上訴人等應出資金額之惟一依據。
㈡本件兩造間之關係，固由經營權之讓渡，轉變為合夥，然高義砂石行之實際經營
者係被上訴人，上訴人雖因砂石採取證暫掛名負責人，惟無法主導合夥經營及帳務管理，故被上訴人及其他合夥人有無出資？出資額若干？及被上訴人如何就其出資額作帳？乃整個合夥資產的問題，不能單純以被上訴人依合夥比例計算其出資額，再以該出資額與被上訴人已給付之讓渡款相抵，計算上訴人是否有溢收款項。
㈢依兩造合夥契約之約定：「經營前之資產淨值為四千萬元」，亦即上訴人在合夥
前經營砂石行之經營權有四千萬元之價值，則在合夥成立同時，被上訴人等所應給付上訴人者，乃高億砂石行之經營權費用四千萬元，此與合夥出資額之收取無涉。被上訴人為實際合夥經營者，應代合夥事業支付上訴人經營權價金，故被上訴人於向上訴人取回原來之出資後，仍須代合夥事業給付上訴人四千萬元經營權費用，為求便宜，兩造同意以被上訴人前已給付上訴人之讓渡金轉抵合夥事業應付予上訴人之經營權價金，是本件被上訴人所支付上訴人之價金，既已轉換為合夥應支付上訴人之價金，被上訴人並無溢付價款之問題。
㈣本件兩造於八十二年九月二十九日簽訂合夥契約同時，就高億砂石行經營權之四
千萬元價金已合意全部抵扣，故在經營合夥事業時，上訴人從未向合夥事業請求給付經營權價金，被上訴人亦從未向上訴人請求返還渠因原讓渡所給付之價金，殆至上訴人另向渠請求給付出資額之民事訴訟，被上訴人亦從未就上開價金為任何請求或要求抵銷為其攻防。
㈤撤回就出資額與代墊款抵銷部分之全部主張。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：最高法院九十一年度臺上字第一三三七號民事判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠合夥契約書第一條載明：「全體合夥人均同意本商行於甲、乙、丙、丁四方加入
經營前之資產淨值為新台幣（下同）四千萬元，甲方以一千四百萬元取得百分之三十五之股權，乙方以一千二百萬元取得百分之三十之股權，丙方及丁方各以四百萬元各取得百分之十之股權，所餘百分之十五股權為戊方所有。甲、乙、丙、丁加入經營後，本合夥增資為七千萬元，全體合夥人均按前開出資比例增資。」，並無總出資額七千萬元以外另行增資之約定；證人黃榮貴、鄭文武亦均於原審證稱合夥出資額為七千萬元，可證上訴人所謂「不應以雙方合夥當時約定總出資額柒仟萬元為認定被上訴人等應出資金額之惟一依據」云云，根本不實。
㈡上訴人於原審答辯狀八十八年十月十八日謂：「被告並退還原告一千零五十萬元
，作為所持有合夥股份之出資。」，與上訴狀所稱約明上訴人之出資額以其代支出合夥事業對外之應付款支應云云不符，且合夥契約書並無記載上述約定，而上訴人就其所謂退還被上訴人一千零五十萬元云云，亦未舉證以實其說，上訴人所言，均屬不實。
㈢上訴人所謂事實上，本件兩造合夥之後，因初期合夥人間合夥愉快，被上訴人等
亦預期上訴人將來代墊之金額不止壹仟零伍拾萬元，因此可預期將來合夥之總出資應不止柒仟萬元云云，被上訴人謹否認之，亦與本件無涉。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：合夥契約書、張慧珍所制作上訴人之代墊款明細表、本院八十八年重上字第三六０號給付出資額事件八十八年十二月二日、八十九年二月十日準備程序筆錄影本各一件為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十二年二月十日與上訴人訂立讓渡契約書，由上訴人將其向政府申請許可座落於桃園縣○○鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地面積約七公頃地及包括在該地採砂石之設備⑴挖土機ＰＣ二００─三二台、ＭＳ一八０一台⑵鏟土機一台⑶卡車二十噸三台⑷工程車一．五噸一台⑸鐵牛一台⑹舊卡車十五噸一台⑺全庫生產機械及修理機械設備全部及廠房土地產權、承租權、開採權全部出讓與伊繼續開採經營，伊並因此交付上訴人四千萬元，然依據土石採取規則第三十七條第二款之規定，上訴人不得將已核准之土石區轉讓他人，否則將被撤銷土石採取許可證，該規定乃屬於強制及禁止規定，故兩造所成立之土石讓渡契約顯已違反民法第七十一條之規定，應屬無效，上訴人受領之價金四千萬元，為不當得利，其應負返還義務。又，兩造及訴外人黃榮貴、蕭純德、鄭文武嗣後雖於八十二年九月二十九日簽立合夥契約，然前開讓渡契約書之當事人為伊與上訴人，合夥契約書之當事人為伊、上訴人及訴外人黃榮貴、鄭文武及蕭純德；且讓渡契約之標的物為機械設備全部、廠房土地產權、承租權等，合夥契約之標的物為高義砂石行，二者之當事人及內容均不同，無從取代，上訴人抗辯合夥契約已取代讓渡契約，其毋庸返還受領之四千萬元等語，並無依據；況兩造所簽訂之合夥契約，乃實質上將已核准之土石區轉讓部分由他人即合夥人承攬採取，亦違反上述專屬權之規定，應認無效。縱設合夥契約有效成立，且該契約取代讓渡契約，則以上訴人應返還被上訴人之四千萬元，扣抵鄭文武、蕭純德應各給付七百萬元，及被上訴人之二千四百五十萬元（七千萬元之百分之三十五之股款），合計三千八百五十萬元之出資額，上訴人亦尚應返還被上訴人一百五十萬元及利息，並非毫無返還之義務，更遑論合夥契約自始不生效力，且與讓渡契約無取代關係。為此，爰依民法第二百四十六條第一項前段、同法第二百二十六條、侵權行為及不當得利之規定，請求上訴人返還一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（被上訴人原起訴請求上訴人返還四千萬元本息，經原審法院依不當得利之法律關係，判命上訴人應給付被上訴人一百五十萬元及法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，該部分不在本院審理範圍。）
二、上訴人則以：被上訴人雖曾以四千萬元之價額向伊買受所經營之高義砂石行之一切設備及砂石採取許可證採取砂石之權利，雙方並簽訂有讓渡契約，然嗣因被上訴人認伊經營砂石採取業多年，對砂石採取之相關事項較嫻熟，且明知砂石採取許可證不易更名，乃商議變更買賣契約為合夥契約，由被上訴人及股東即訴外人黃榮貴、鄭文武、蕭純德等人以合夥方式加入伊所經營的高義砂石行，參與經營，伊並退還被上訴人一千零五十萬元，作為所持有合夥股份之出資，嗣合夥後又再增資，伊再支出一百五十萬元，共計投資有一千二百萬元。依據上述合夥人於八十二年九月二十九日所簽訂合夥契約書，被上訴人及鄭文武、蕭純德、黃榮貴等四人即依兩造間合夥契約比例各取得百分之三十五、百分之十、百分之十及百分之三十之股權，然被上訴人、鄭文武及蕭純德並未就其出資額三千四百萬元為實際出資，乃以合夥契約取代原讓渡契約，並於合夥契約第五條約定：以八十二年二月二十八日為分界點，約明在此前發生之債務由上訴人負責，在此之後發生之債務，則由合夥人全體負責，足證合夥契約取代讓渡契約，故伊自無返還被上訴人前開款項之義務。又，伊在合夥之前經營砂石行之經營權有四千萬元之價值，雖高義砂石行之經營權由原先之讓渡轉換為合夥，然其法律關係不過由被上訴人獨自一人出資買受轉換成由合夥事業出資買受，合夥事業亦應給付伊四千萬元以買受經營權。被上訴人為合夥事業之實際負責人，其亦有為合夥事業給付四千萬元予上訴人之義務，因該四千萬元已於兩造合意讓渡時付清，故為求便宜，雙方同意以被上訴人前已給付上訴人之四千萬元轉抵合夥事業應付予上訴人之價金，至於合夥金之收取，與上開經營權價金之支付乃兩回事，不能混為一談，既被上訴人以四千萬元購買高義砂石行之經營權，上訴人自無返還義務。
三、查兩造於八十二年二月十日訂立讓渡契約書，上訴人將其向政府申請許可座落桃園縣○○鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地面積約七公頃地及包括在該地採砂石之設備：挖土機ＰＣ二００─三二台、ＭＳ一八０一台、鏟土機一台、卡車二十噸三台、工程車一．五噸一台、鐵牛一台、舊卡車十五噸一台、全庫生產機械及修理機械設備全部及廠房土地產權、承租權、開採權全部出讓與被上訴人繼續開採經營，出讓總價款為四千萬元，而被上訴人業已給付上訴人該價款四千萬元。嗣後，被上訴人、上訴人、訴外人黃榮貴、鄭文武、蕭純德，於八十二年九月二十九日共同簽立合夥契約書，合夥契約書第一條約定：甲○○（甲）、黃榮貴（乙）、鄭文武（丙）、蕭純德（丁）乙○○（戊），緣高義砂石行原為戊獨資經營，茲因甲、乙、丙及丁全體協議共同經營，全體合夥人均同意本商行於甲、乙、丙、丁四方加入經營前之資產淨值為四千萬元，甲方以一千四百萬元取得百分之三十五之股權，乙方以一千二百萬元取得百分之三十之股權，丙方及丁方各以四百萬元各取得百分之十之股權，所餘百分之十五之股權為戊方所有，甲、乙、丙、丁加入經營後，本合夥增資為七千萬元，全體合夥人均按前開出資比例增資等事實，有讓渡契約書、合夥契約書各一紙為證，並經證人黃榮貴及鄭文武於原審證述屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第七十一條前段定有明文。依經濟部發布施行之土石採取規則第三十七條第一項第二款規定：土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准區域採取者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證（見原審卷㈠第十六頁）。由上開規定可知，土石採取權係不得轉讓、出租或由他人承攬採取，此乃為維護國家土石資源之合理採取、利用、防止災害，以促進土石採取業之健全發展所致（土石採取規則第一條參照），有其公益性之考量，違反者不僅縣市政府得撤銷其土石採取許可證，亦應認依民法第七十一條之規定，法律行為無效。經查：
㈠本件上訴人與被上訴人於八十二年二月十日訂立讓渡契約，將其取得土石採取權
之坐落於桃園縣○○鄉○○村○○段第三八八地號大漢溪河川公地面積七公頃之土地產權、採砂石之設備、廠房、承租權、開採權全部出讓與被上訴人，其出售土地產權、開採權之約定，顯然違反前揭土石採取規則第三十七條第一項第二款規定，且兩造簽訂讓渡契約之主要目的在於受讓土石採取權，其他廠房及機器設備之讓與均係為使被上訴人得以繼續開採經營（參閱讓渡契約書第一條，見原審卷第八頁），應認無法區分，依民法第七十一條及第一百十一條本文規定，該讓渡契約全部皆為無效。
㈡至於兩造與訴外人黃榮貴、鄭文武、蕭純德於八十二年九月二十九日共同簽立合
夥契約書，約定由合夥人共同經營高義砂石行乙節，因合夥契約第九條約定合夥事務由鄭文武及上訴人共同執行（見原審卷㈠第四三頁背面），則上訴人對於合夥事業即土石採取有實際管理、經營及決定權，此與前述土石採取規則第三十七條所明文禁止之情形有別，故被上訴人、上訴人、鄭文武、黃榮貴、蕭純德等五人所簽定之合夥契約尚未違反前開強制及禁止規定，仍屬有效。被上訴人辯稱合夥契約無效並不足採。
五、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。本件兩造間之讓渡契約係屬無效已如前述，上訴人受領被上訴人所交付之讓渡對價四千萬元，即為無法律上之原因，被上訴人主張上訴人應返還其已受領之價金，自屬有據，惟查：被上訴人、上訴人、鄭文武、黃榮貴及蕭純德嗣後於八十二年九月二十九日簽定合夥契約，將原由上訴人獨資經營之高義砂石行，協議由兩造及鄭文武、黃榮貴及蕭純德共同經營。依該合夥契約第一條約定，合夥增資至七千萬元，被上訴人占百分之三十五，其應出資二千四百五十萬元，黃榮貴占百分之三十，應出資二千一百萬元，鄭文武及蕭純德各占百分之十，應各出資七百萬元，上訴人占百分之十五，亦應出資一千零五十萬元（見原審卷第四二頁）。其中，證人黃榮貴於原審到庭證稱：「當初我出資並沒有拿現金出來，只有拿機器怪手，鏟土機及發電機，當初我們包括被上訴人、上訴人有商討並估算這些機械價值約二千一百萬元，所以我是用二千一百萬元計算我的股份」（見原審卷㈡第一一三頁），此為兩造所不爭執，且兩造亦不爭執被上訴人、鄭文武及蕭純德並未實際給付如上之出資。衡諸常情，上訴人無由放任被上訴人、鄭文武、蕭純德未出資即可取得合夥股份共同經營高義砂石行，應認被上訴人並未於簽訂合夥契約時另行給付合夥出資，乃以原先上訴人應返還之四千萬元抵償合夥之出資額，而證人鄭文武於原審證稱：「當時合夥總金額為七千萬元，我當時有拿錢出來，我錢都是拿給被上訴人，我拿給被上訴人七百萬元」、「那時談七千萬元資產，我拿七百萬元出來，因為那時我不認識上訴人，有聽說被上訴人與上訴人合夥，邀我參加，我拿七百萬元給被上訴人」（見原審卷第一二八至一二九頁），足見鄭文武之出資部分應係被上訴人先代其出資，其再給付與被上訴人；又被上訴人對於其在訂立合夥契約時乃以四千萬元一部代抵自己出資二千四百五十萬元、鄭文武及蕭純德之出資各七百萬元，合計三千八百五十萬元等事實，並不爭執，故堪信上訴人主張被上訴人以該四千萬元抵付自己、鄭文武及蕭純德部分之出資額為真實。
六、上訴人雖辯稱其曾退還被上訴人一千零五十萬元作為所持有股份之出資額云云，然此為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，其此項抗辯不可採。
七、上訴人復抗辯因合夥之前之砂石行經營權有四千萬元之價值，雖高義砂石行之經營由原先之獨資轉換為合夥，然其法律關係係由被上訴人獨自一人出資買受高義砂石行之經營權轉換成由合夥事業出資購買被上訴人業已取得之高義砂石行之經營權而已，即便合夥契約成立，合夥事業亦有給付上訴人四千萬元之義務，故上訴人並無返還任何款項之義務云云。惟查，本件讓渡契約與合夥契約之當事人、內容均不相同，為各自獨立之契約，當事人間之法律關係應分別觀之，不能混為一談。上訴人與被上訴人、黃榮貴、鄭文武、蕭純德簽定之合夥契約第九條約定，合夥事務由上訴人及鄭文武共同執行，上訴人既為合夥事業之執行人，對於合夥事業即土石採取有實際管理、經營及決定權，上訴人並未喪失經營權，故合夥契約之簽定，與高義砂石行經營權之買賣有別。又，合夥契約第一條約定：全體合夥人均同意合夥前高義砂石行之資產淨值為四千萬元，由被上訴人以一千四百萬元取得百分之三十五股權，黃榮貴以一千二百萬元（應為二千一百萬元之筆誤）取得百分之三十之股權，鄭文武及蕭純德各以四百萬元各取得百分之十股權，所餘百分之十五之股權為上訴人所有，被上訴人、黃榮貴、鄭文武、蕭純德加入經營後，合夥增資為七千萬元，依民法第六百六十八條規定「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」，故應認被上訴人、黃榮貴、鄭文武、蕭純德係以其出資額為取得合夥財產公同共有權之對價，上訴人既已取得被上訴人、鄭文武、蕭純德給付之出資額三千八百五十萬元，黃榮貴亦提供價值二千一百萬元之機器作為出資之方式，均已履行合夥契約之義務，上訴人辯稱合夥事業應給付伊四千萬元以取得高義砂石行之經營權，亦非正當。
八、綜上所述，兩造於八十二年二月十日簽定之前揭讓渡契約無效，從而，上訴人受領被上訴人為履行讓渡契約給付之四千萬元，即無法律上之原因，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益，然由於被上訴人、黃榮貴、蕭純德及鄭文武欲加入上訴人原先獨資經營之高義砂石行合夥經營，被上訴人以該四千萬元一部抵付自己、鄭文武及蕭純德之出資，合計三千八百五十萬元，故上訴人尚應償還被上訴人因契約無效而應返還之不當得利一百五十萬元。從而，本件被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據。原審判命上訴人如數給付並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
書記官 李 佳 樺