臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第八二一號
上 訴 人 甲○○
乙○○右 一 人訴訟代理人 黃國鐘律師被上訴人 林 月 惠即右當事人間借貸關係不成立事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十五日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、被上訴人否認上訴人乙○○對上訴人甲○○有新臺幣（下同）一百一十五萬元之本票債權存在，對上訴人乙○○聲明參與分配有異議，依強制執行法第四十一條第一項本文規定，應提起分配表異議之訴解決，其未提分配表異議之訴，逕提起本件消極確認訴訟，顯違民事訴訟法第二百四十七條第二項規定，應予駁回。
㈡、又被上訴人業已撤回台灣士林地方法院八十九年度執字第三六五三號，扣押拍賣上訴人甲○○於第三人偉揚企業股份有限公司（下稱偉揚公司）之二千股股權之強制執行程序，則上訴人乙○○對上訴人甲○○有無借貸關係存在，即與被上訴人無涉，被上訴人提起本件消極確認之訴，無確認利益，亦應予駁回。
㈢、系爭一百一十五萬元之借款緣由為，上訴人乙○○與其弟即訴外人陳明煌各出資一百六十五萬元，由陳明煌出名與上訴人甲○○合夥經營採礦業務，上訴人乙○○依約將貸得之一百五十萬元中之一百十五萬元，由陳明煌轉交予上訴人甲○○。上訴人乙○○與陳明煌退股後，該筆投資款乃轉為上訴人甲○○之借款，且因陳明煌為合夥之出名經營人，上訴人甲○○以陳明煌為貸與人書立借據並簽發三張本票予陳明煌作為擔保，陳明煌並將一紙面額一百一十五萬元之本票交與上訴人乙○○。嗣後上訴人甲○○未能還款，本票一直更換，上訴人甲○○之子即訴外人許博翔，並應上訴人乙○○之要求，於民國（下同）八十七年五月三十一日，另外書立借據及本票予上訴人乙○○，可見系爭一百十五萬元確係上訴人洪貴
㈣、陳明煌因上訴人甲○○遲未償還借款，於八十四年一月十九日發存證信函，催告上訴人甲○○還款，亦證上訴人甲○○積欠上訴人乙○○股款為真實。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭一百十五萬元，原係上訴人乙○○投資上訴人甲○○經營之採礦業務之投資款，嗣因公司經營不善，上訴人乙○○退股後，轉借予上訴人甲○○運用，上訴人甲○○並以訴外人偉揚公司二千股股票抵押予上訴人乙○○作為擔保。惟因上訴人甲○○遲未償還該筆借款，且上開二千股股票並未設質予上訴人乙○○，上訴人甲○○之子許博翔乃代為書立借據及簽發本票予上訴人乙○○，是以，上訴人甲○○與乙○○間確有債權債務關係存在。
㈡、上訴人甲○○與上訴人乙○○之借貸關係，向來皆由陳明煌出面處理，故八十三年間資金轉為借貸後，上訴人甲○○即開立本票予陳明煌，八十四年一月十九日之存證信函，亦係陳明煌代上訴人乙○○催討上訴人甲○○之欠款，上訴人洪貴
丙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
丁、本院依職權調閱原法院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第九六七號民事卷、八十九年度執字第三六五三號民事執行卷。
理 由
甲、程序方面：
一、原審判決確認上訴人乙○○與原審共同被告甲○○間之借貸關係不成立，以及本票債權不存在，雖僅乙○○一人提起上訴，惟此部分訴訟標的，對於其等必須合一確定，且乙○○慶提起上訴之行為就形式上觀之，有利於甲○○，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力自及於甲○○，爰併列甲○○為上訴人，合先予敘明。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，上訴人甲○○雖未到庭辯論，惟上訴人乙○○之到庭為一造辯論之聲請，亦係有利於甲○○之行為，其效力及於甲○○，爰依上訴人之聲請，為一造辯論判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於八十八年十二月十六日，因與上訴人甲○○間修理費事件，於原法院內湖簡易庭做成和解筆錄，上訴人甲○○應於八十九年二月十六日給付六十萬元予被上訴人。詎上訴人甲○○到期不付，被上訴人遂向原法院民事執行處聲請強制執行，將上訴人甲○○於第三人偉揚公司之二千股股權予以扣押拍賣。上訴人乙○○持本票准予強制執行之確定裁定，以一百一十五萬元之債權聲明參與分配，致被上訴人之債權無法全額受償。惟依上訴人甲○○於系爭強制執行程序中提出之借據及本票觀之，上訴人乙○○係於八十三年六月一日出借一百一十五萬元予上訴人甲○○，然卻遲至八十七年五月三十一日始書立借據與簽發本票，並在本票債權罹於時效後之八十九年九月間，始聲請本票強制執行，而上訴人甲○○對於上訴人乙○○之本票債權已罹於時效並未提出任何異議，即不得不令人懷疑其債權之真正。上訴人甲○○對於被上訴人負有六十萬元之債務，而上訴人甲○○對於第三人偉揚公司之股權鑑價後每股價值七百六十元，縱將上訴人甲○○所有股權二千股全數拍賣，亦將因上訴人乙○○之參與分配使被上訴人債權無法滿足，是被上訴人提起本件訴訟即有受法律保護之必要。爰訴請確認上訴人乙○○與甲○○於八十三年六月一日之一百一十五萬元借貸關係不成立、八十七年五月三十一日之一百一十五萬元本票債權不存在之判決。
二、上訴人乙○○則以：㈠被上訴人對上訴人乙○○參與分配之債權有異議，依強制執行法第四十一條第一項規定，應提起分配表異議之訴，其逕提起消極確認訴訟，顯違民事訴訟法第二百四十七條第二項規定。又被上訴人業已撤回系爭強制執行程序，被上訴人提起本件消極確認之訴，已無確認利益，亦應予駁回。㈡系爭一百一十五萬元原係八十三年間，上訴人乙○○投資與上訴人甲○○合夥經營採礦業務之股款。退股後，轉為上訴人甲○○之借款，因陳明煌為出名之合夥經營人，甲○○簽發之借據及本票皆以陳明煌為名，復因上訴人甲○○無錢可還，本票一直更換，上訴人甲○○之子乃於八十七年五月三十一日另立借據及本票予上訴人乙○○，可見系爭一百一十五萬元確係上訴人甲○○向上訴人乙○○之借款等語置辯。上訴人甲○○另以：伊與乙○○債權債務關係發生之時間為八十三年六月一日，且簽發本票亦在被上訴人獲執行名義前之八十九年二月十六日，足證上訴人二人間之債權債務關係確實存在，且因上訴人乙○○明知上訴人甲○○一時無清償之能力，所以雙方一直用換票之方式維持其效力，並無罹於時效之問題。又上訴人乙○○本來要投資，後來轉為借款，伊將錢拿到土地銀行繳利息，並未偽造任何文件等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人因與上訴人甲○○間給付修理費事件，於八十八年十二月十六日成立訴訟和解，甲○○應於同年二月十六日給付六十萬元予被上訴人。因甲○○未依和解筆錄如期給付，被上訴人乃於同年三月一日向原法院民事執行處聲請強制執行，將上訴人甲○○於第三人偉揚公司之二千股股權及電視機等動產予以扣押拍賣。惟第三人偉揚公司旋於同年六月二十九日聲明異議，稱上訴人甲○○早於八十三年六月一日以其所有之二千股股權向上訴人乙○○借款一百一十五萬元，並於八十七年五月三十一日書立借據及本票各一紙。嗣第三人偉揚公司於八十九年九月二十五日再具狀表示，上訴人甲○○向上訴人乙○○借款時，原本應轉讓一千一百五十股股權予上訴人乙○○，但因上訴人乙○○委託甲○○代為出名經營，故未為過戶及變更登記云云。為此，被上訴人復於同年十一月二十日對第三人偉揚公司及上訴人甲○○提起確認一千一百五十股股權存在之訴，經原法院內湖簡易庭判決被上訴人勝訴確定。而上訴人乙○○已另於同年九月間就其所執之本票聲請本票准予強制執行，取得確定裁定後，於系爭強制執行程序中以一百一十五萬元之債權聲明參與分配，致被上訴人之債權無法全額受償等情，為兩造所不爭執，且有和解筆錄、原法院民事執行處執行命令、聲明異議狀、原法院八十九年度湖簡字第九六七號宣示判決筆錄、八十九年度票字第二八二三號民事裁定及確定證明書、聲明參與分配狀等在卷可稽；並經調取原法院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第九六七號民事卷、八十九年度執字第三六五三號民事執行卷查明屬實；均堪認為真實。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條固定有明文。惟所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即為存在。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院三十一年十一月十九日決議參照）。查本件被上訴人於九十年十二月二十四日僅具狀撤回關於查封物品清單所列之電視機等動產之強制執行程序，並未撤回關於甲○○所有偉揚公司股權部分之執行，該股權經定期拍賣，無人應買而由執行法院發給債權憑證，業據調取前開民事執行卷，核閱無訛。被上訴人既得執該債權憑證續就上訴人甲○○之財產為執行，而上訴人乙○○、甲○○間之系爭借貸及本票債權債務是否存在，影響被上訴人之債權能否受滿足之清償，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，是以，本件被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。上訴人抗辯被上訴人應依強制執行法第四十一條第一項規定，提起分配表異議之訴，且被上訴人已撤回強制執行，不得提起本件消極確認訴訟，洵非可採。
五、被上訴人主張上訴人乙○○、甲○○間於系爭強制執行程序中所主張之本票債權不存在，且上訴人二人間之借貸關係不成立，係以上訴人未能舉證證明伊二人間確有合夥關係存在，乙○○有交付投資款一百一十五萬元及將退股金轉換為借款之事實為論據。而上訴人乙○○則辯以：八十三年間其弟陳明煌出名與上訴人甲○○合夥經營採礦業務，伊參與投資一百一十五萬元，退股後，轉為上訴人洪貴人乙○○，可見上訴人間就系爭一百一十五萬元之債權確屬存在等語。按金錢借貸固為要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性。修正後之民法第四百七十四條並增訂第二項，明文規定：「當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」是本件應審酌之重點在於：㈠上訴人乙○○是否確曾出資一百一十五萬元以其弟陳明煌名義與上訴人甲○○合夥經營採礦業務？㈡系爭投資款是否經上訴人二人合意轉換為消費借貸關係？經查：
㈠、上訴人乙○○主張伊於八十三年六月一日自其妻黃美桂設於台灣省合作金庫民族支庫之帳戶提領房屋抵押貸放款二百五十萬元，將其中之一百一十五萬元交由其弟陳明煌參與投資與上訴人甲○○合夥經營之採礦業務，業據其提出合作金庫授信戶結案資料查詢單、八十三年五月十五日合夥經商契約、同年六月十五日協議書、同年六月十五日合夥經商契約訴人雖否認上開書證為真正，惟上訴人甲○○在原審及本院審理中，俱不爭執上開契約等之真正及上訴人乙○○確有參與投資一百一十五萬元之事實；證人陳明煌亦一再證稱：「用我的名義投資，是我哥」、「本來以我名義投資，其中一百一十五萬元是我哥哥的，但仍以我名義投資，甲○○也知道一百一十五萬元是我哥哥投資的」等語院卷第五六頁) ；參以上訴人乙○○提領前開貸放款之時間與上開合夥經商契約、協議書簽立之時間相近，堪信上訴人乙○○此部分之主張非為虛妄。至上訴人乙○○雖未列名於上開合夥經商契約、協議書上，惟此不影響伊參與投資及經由證人陳明煌交付予上訴人甲○○投資款一百一十五萬元事實之認定。
㈡、又，上訴人乙○○主張上訴人甲○○因將資金挪為他用，致無資金採礦營運，要求陳明煌退股，退股後，上訴人甲○○無法退還投資款，伊乃同意轉為上訴人甲○○之借款，因陳明煌為出名之合夥經營人，甲○○簽發之借據及本票皆以陳明煌為名，其間本票一直更換，至八十七年五月三十一日由甲○○之子許博翔代筆另立借據及簽發面額一百一十五萬元，未載到期日，票號一八九九七九號之本票各乙紙交付上訴人乙○○收執等情，有上訴人甲○○承認真正之借據及本票附原審卷第一二二、一二三頁足按。經核該借據上載明：「積欠乙○○先生一百一十五萬元整，自民國八十三年六月一日起，今開立本票號碼１８９９７９為憑，利息另計，積欠金額均記載於此本票面額內，特立此據以茲證明」等語，顯然上訴人甲○○承認欠款之事實，且經與上訴人乙○○會算確認借款之金額。證人陳明煌經本院隔離訊問，證稱：「．．後來要我退股，但甲○○沒錢所以簽發三張共三百餘萬之本票交給我，沒有指名，均是簽發給我，前幾年有換票，都是我和他交換，他說要付三分利息，卻分文未付。後來我哥哥嫂嫂要求只要退還他的一百一十五萬元部分，由甲○○之子許博翔書立原審卷十一頁反面借據及本票一紙交付我哥哥，當時我及甲○○都在場，我原來交付我哥哥的一百一十五萬本票，我哥哥也當場返還甲○○。」，與上訴人乙○○所陳：「．．八十七年間因甲○○不會寫字由其子代寫，並簽發借據及本票換回原來一百一十五萬本票，當時我弟弟也在場。」等語相符合院九十二年一月二十三日準備程序到庭陳稱：「確實有向乙○○借錢，．．借據是我兒子寫的，我同時簽發本票，因為股票未過戶，上訴人要求有憑證，．．同一筆債開過本票給陳明煌，到期有換票。以前是由陳明煌出面，表示錢是乙○○的，所以寫借據及本票換成乙○○名義。系爭一百一十五萬去還土地銀行羅東分行貸款。」等語，關於簽發本票及借據之經過情形，其陳述與上訴人乙○○及證人陳明煌亦相一致，足見上訴人乙○○主張因上訴人甲○○無法退還伊投資款，故經伊二人合意轉換為消費借貸關係乙節，應屬實情，堪予採信。
六、綜上足見，上訴人二人合意以甲○○應返還予乙○○之投資款一百一十五萬元之債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，已具備要物性，其等間之消費借貸關係自屬成立。被上訴人主張乙○○未能舉證證明系爭消費借貸關係之成立要件，不足為取。又，上訴人甲○○簽發系爭本票係為擔保借款之清償，其原因債權並非不存在。從而，被上訴人訴請確認上訴人乙○○與甲○○於八十三年六月一日之一百一十五萬元借貸關係不成立，以及八十七年五月三十一日所簽發之一百一十五萬元本票債權不存在，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰予廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
書記官 常 淑 慧