臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第八三七號
上 訴 人 甲○○被上訴人 統領建設股份有限公司法定代理人 龔宗仁右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十八日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一四一號判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠關於上訴人主張同時履行抗辯部分：被上訴人原先否認上訴人有代墊新台幣（
下同）六萬元，直至上訴人於原審提出支票存根及支票正反面影本，被上訴人始承認上訴人曾支付六萬元利息，但主張上訴人係同意分擔利息。故如認定該筆六萬元係代墊之利息，即應許上訴人主張同時履行抗辯，否則即有違法律公平原則。按如不許同時履行抗辯，被上訴人可以逸待勞，只需否認六萬元之存在而不須負任何遲延責任，但上訴人主張權利時，卻需擔負未償還保證金之遲延違約金。故應許上訴人主張同時履行抗辯，以免除遲延責任。且上訴人於原審即已主張依據最高法院七十四年台上字第三五五號判決之實務見解，及學者王澤鑑、史尚寬、孫森焱之見解，均認「基於法律公平原則，應許對立債務具牽連性者可構成同時履行抗辯，不以基於同一雙務契約而發生者為必要。」㈡被上訴人於訴訟未主張之事項，法院不得自行認作主張：縱原審認上訴人僅能
主張抵銷，然被上訴人於原審並未主張三百萬元遲延九天償還之遲延利息應予扣除，亦未主張違約金之計算應以全部保證金卅萬元為計算基礎（訴之聲明係以未償還之十萬元為計算基礎），但原審竟自行認定上訴人應額外負擔九天遲延利息九千九百八十六元，並於酌減違約金時，自行將違約金之計算基礎擴張為全部保證金之卅萬元，再酌減為被上訴人主張之十萬元為計算違約金基礎，等於沒有酌減，上開訴外裁判明顯偏袒被上訴人，其判決顯然違法。
㈢本件不適用民法第一百八十一條規定：原審以被上訴人於系爭大樓已無主建物
可受領停車位之返還，判令上訴人應依民法第一百八十一條償還停車位之價額部分：姑不論上訴人於原審即已主張被上訴人早於民國 (下同) 八十六年五月十四日已將系爭大樓座落土地之持分銷售一空，亦即該大樓自當時起已無建物登記在被上訴人名下，則何以被上訴人在八十八年間尚以原審被證三、四之存證信函、傳真函向上訴人討還車位持分？被上訴人於原審謂八十八年間被上訴人在該大樓仍有數戶尚未出售，但根據前開被證六，被上訴人之說法顯然說謊，則何以原審竟接受其違反證據之謊言？何以在八十八年間被上訴人在該大樓無建物登記於其名下，可受領車位持分之返還，至九十一年本件訴訟提起時卻不能受領？均未見原審說明，其判決顯已違法，更何況民法第一百八十一條之不能返還係指債務人不能返還之情形，並不包括債權人因自己之因素不能受領之情形。本件被上訴人於八十八年間，無建物登記其名下可受領返還，在九十一年同樣情形下卻不能受領，其不能（或不願）受領應屬其自己因素所致之，應無適用民法第一百八十一條餘地。
㈣系爭車位目前在被上訴人占有中，亦有相對應之持分，上訴人無返還持分或價
額必要：⒈系爭停車位係位於地下三樓，因無車道，車輛進出須經由昇降機，但被上訴人因雙方已解約，並未將昇降機遙控器交付上訴人。系爭停車位過去數年均由被上訴人公司之工地主任黃連岳先生使用，直至二、三年前，該機械停車位之馬達損壞為止。此有該大樓管委會總幹事陳尚椿可作證明，故該大樓車位之買賣應與持分無甚關連，而與實際占用車位有關。⒉按被上訴人在原審被證四存證信函稱車位持分只有萬分之一三四及萬分之一三五兩種。但原審被證五系爭大樓地下三樓停車場，共有人之持分有萬分之廿一、萬分之廿三、萬分之廿四、萬分之卅二、萬分之卅三、萬分之卅四、萬分之卅一、萬分之卅七、萬分之卅九、萬分之四十、萬分之四二、萬分之四三、萬分之四四、萬分之
五三、萬分之五五、萬分之五七、萬分之六十、萬分之六九、萬分之七三、萬分之一一四、萬分之一一九、萬分之一二三、萬分之一二四、萬分之一二五、萬分之一二八、萬分之一三○、萬分之一三四、萬分之一三五、萬分之一三六、萬分之一三七、萬分之一三八、萬分之一四○、萬分之一四一、萬分之一四
三、萬分之一四六、萬分之一六四、萬分之二○八、萬分之二七三，即卅八種持分，被上訴人法定代理人龔宗仁在該三層地下室之持分為萬分之一二四，有車位，其妻沈華紗為萬分之四三，無車位，龔宗仁之後手為林東和，有車位，但其車位持分為萬分之八六，其餘萬分之四二持分則轉由沈華紗承受，使其持分增至萬分之八五，二者相差僅萬分之一，但前者有車位；後者無車位。故地下室持分多少應與車位有無並無多大關連，被上訴人於八十八年間請求退還車位持分時係要求交付全部持分萬分之一三四，但無車位之共有人於地下室亦有持分，故被上訴人於原審更正應退還萬分之八二。又如前所述，萬分之八六即可享有車位，則應退還之持分究為若干，應視被上訴人在該大樓之信託登記人名下持分定之。
㈤本件被上訴人並無「不能受領」情形：上訴人當初解約不買系爭停車位，即因
車位持分混亂，復未訂立分管協議，再加以上訴人曾向建管單位調取該地下三樓竣工圖發現與現況車位配置及數量並不相符，未來權益難以保障，因而解約不買車位。而系爭車位既從未交付上訴人使用，其掌控始終在被上訴人手中，且地下室之持分與車位之有無復無太大關連已如前述，則本件應無車位退還、或退還不能之問題，被上訴人之請求顯無理由。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠關於上訴人主張同時履行抗辯部分：⒈實務上向來之見解，「所謂同時履行抗
辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非基於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯」，此有最高法院五十九年臺上字第八五○號判例可稽，本件上訴人所應擔負歸還保證金十萬元之債務，係基於工程合約所生，而民間借款利息之擔負義務則係基於另一借款契約而生，二者並非基於同一雙務契約所生亦未立於對待給付之關係，上訴人之主張，洵不足採。⒉按民間借款利息之擔負義務本應由上訴人負擔，此觀原證四協議書第一條第二款，足證利息本應由上訴人負擔而非代墊性質，上訴人並無主張同時履行抗辯之餘地，然原審失察為不利於被上訴人之判決，被上訴人就此部分為免程序之勞費尚未為附帶上訴，然上訴人更據而主張同時履行抗辯，實極推諉之能。
㈡原審並無自行認定之違法：⒈上訴人應額外負擔三百萬元遲延九天之遲延利息
，有被上訴人提出原證四協議書第一條第三款清楚規定「上開借款甲方最遲應於本合建房屋使用執照下達後四十五天內全數歸還乙方，逾期時應加倍利息」，被上訴人更於原審準備書狀二具狀陳述其情，足認此項請求已於原審程序中主張。退萬步言，如認未於原審程序中主張，被上訴人於第二審亦復追加此項請求及主張，以維權益，併予陳明。⒉被上訴人於原審就違約金計算，主張應以全部保證金卅萬元為計算基礎，有合建契約書第四條後段約定：「以上甲方平均作參次無息全部退還清給乙方收回，否則每逾一日甲方應按該保證金全數千分之一加付違約金給付乙方‧‧‧」，原審依此加計違約金並未有何違法，上訴人主張原審明顯偏袒被上訴人，亦有謬誤。
㈢本件有民法第一百八十一條適用：被上訴人固於八十八年間以原審被證三、四
之存證信函、傳真函向上訴人討還車位持分，此一解約之意思表示，因上訴人遲未承諾，依民法第一百五十七條之規定，解約之要約已失其效力，而被上訴人不知車位之所有權之移轉需附隨於主建物，故仍向上訴人為請求返還車位之要約始於存證信函上仍表示請求返還之意，則故本件應就事實情況而論，若解約之要約已失其效力，上訴人應交付買賣價金；若認契約已解除，惟因該大樓主建物均已銷售完畢，無法受領系爭停車位所有權之返還，則依民法第一百八十一條但書之規定，上訴人自應償還其價額新台幣七十八萬元，以填補被上訴人之損失，始合於事理。
㈣系爭車位之持分究屬若干，與本件停車位買賣無關：被上訴人早已移轉該停車
位之所有權予上訴人，而上訴人卻遲未交付買賣價金，上訴人應有先為給付價金之義務，被上訴人始負有交付停車位遙控器之義務。另上訴人指稱系爭停車位過去數年均由被上訴人公司之工地主任黃連岳先生使用，直至二、三年前，該機械停車位之馬達損壞為止等情，被上訴人並不知悉，縱令屬實亦屬黃連岳先生之個人行為，核與本件停車位買賣無關。又本件若解約之要約已失其效力，上訴人應交付買賣價金；若認契約已解除，惟因該大樓主建物均已銷售完畢，無法受領系爭停車位所有權之返還，依民法第一百八十一條但書之規定，上訴人自應償還其價額七十八萬元以填補被上訴人之損失，系爭車位之持分究屬若干，並不具關鍵之地位，上訴人於上訴理由就此指摘原審判決不當，實無理由。
㈤被上訴人無法受領系爭車位：沈華紗與被上訴人，一為自然人一為法人，分屬
不同法律主體，上訴人依法應返還車位予被上訴人而非沈華紗，被上訴人公司實無受領系爭車位之返還。
理 由
一、程序方面：被上訴人於原審聲明第二項請求上訴人給付七十八萬元及自八十四年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，原係主張因給付不能所生損害賠償請求權之法律關係而為請求，嗣變更為主張依據不當得利之法律關係而為此部分請求，上訴人雖不同意被上訴人為此一變更，經核被上訴人所為前述變更，其請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款之規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於七十九年十一月二十三日就坐落台北縣永和市○○段第一○九○地號土地簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」，由上訴人提供土地，交由被上訴人公司出資興建房屋，並約定由被上訴人支付保證金共三十萬元，上訴人應按照工程進度平均分三次無息退回保證金予被上訴人，逾期則依約加付違約金，被上訴人公司就該建物已於八十四年十月二十七日興建完工領得建築物使用執照，並已交屋，上訴人應依約於建築物使用執照下達時，退還被上訴人公司第三次保證金十萬元，惟上訴人至今日仍拒不返還。上訴人另向被上訴人增購一停車位，被上訴人同意上訴人以預售價格之六五折計算停車位價金，車位預售價格為一百二十萬元，以六五折計算則為七十八萬元，上訴人應於被上訴人移轉系爭車位所有權於上訴人時，即交付買賣價金七十八萬元，系爭車位所有權已於八十四年十二月八日移轉登記交付予上訴人，上訴人仍未給付前開價金，嗣經兩造合意解除系爭車位買賣契約，惟因系爭合建大樓主建物被上訴人所有部分均已銷售完畢，無法受領系爭停車位所有權之返還，則依民法第一百八十一條但書之規定，上訴人自應償還其價額七十八萬元，以填補被上訴人之損失。為此提起本訴，請求上訴人上訴人返還保證金一十萬元、約定之違約金，及車位價款七十八萬元及利息 (原審判決上訴人應給付被上訴人四萬九千九百八十六元，及自八十四年十月二十八日起至清償日止，按每日千分之一計算之違約金，及上訴人應給付被上訴人七十八萬元，及自八十八年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對於其敗訴部分，未據不服)。
三、上訴人則以：上訴人曾於系爭建物使用執照取得後，應被上訴人之請求，代墊被上訴人民間借款利息計二個月六萬元，但事後被上訴人竟拒絕承認上訴人曾代墊利息，就此部分主張同時履行抗辯，如不能主張同時履行抗辯時，並主張抵銷。又兩造間就此一增購停車位之買賣關係業已解除而消滅，且系爭建物中仍有被上訴人公司股東沈華紗名義之房屋，應為被上訴人受託人之一，被上訴人並無不能受領之情形等語資為抗辯。
四、兩造不爭執之點：
(一)兩造簽定上述合建契約，由上訴人提供土地，交由被上訴人公司出資興建房屋，並約定由被上訴人支付保證金共三十萬元，上訴人應按照工程進度平均分三次無息退回保證金予被上訴人，逾期則依約加付違約金，上訴人應依約於建築物使用執照下達時，退還被上訴人公司第三次保證金十萬元。
(二)被上訴人公司就該建物已於八十四年十月二十七日興建完工領得建築物使用執照，並已交屋。
(三)第三次保證金十萬元，上訴人迄今日仍拒不返還。
(四)上訴人另向被上訴人增購一停車位，價金為七十八萬元。上訴人應於被上訴人移轉系爭車位所有權於上訴人時，即交付買賣價金七十八萬元。
(五)系爭車位所有權已於八十四年十二月八日移轉登記交付予上訴人，上訴人仍未給付前開價金。
(六)系爭合建大樓主建物，已無登記為被上訴人名義所有之主建物。以上事實，有合建合約書、八十二年四月十六日收據及八十二年四月十五日面額十萬元之支票、臺北縣政府工務局八十四年十月二十七日八十四永使字第一四○六號使用執照、八十一年八月協議書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、陳榮宗律師事務所九十年十月九日九十年度宗法字第五一號函、轉帳傳票、及傳真函等影本在卷可稽 (見原審卷第六頁至第十七頁、第三十九頁至第四十一頁、第四十六頁)，且為兩造所不爭執，自堪信為真。
五、兩造爭執之點：
(一)關於被上訴人請求返還保證金十萬元及違約金部分：上訴人是否有應被上訴人之請求，代墊上訴人民間借款利息計二個月六萬元？上訴人得否主張同時履行抗辯？或抵銷？
(二)關於被上訴人請求上訴人給付七十八萬元及利息部分：系爭車位買賣契約是否已解除？系爭合建大樓中是否仍有被上訴人公司之主建物？系爭建物中有被上訴人公司股東沈華紗名義之房屋，是否應即為被上訴人公司所有？被上訴人有無不能受領系爭車位回復登記之情形？
六、得心證之理由：
(一)關於被上訴人請求返還保證金十萬元及違約金部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查兩造簽定上述合建契約，由上訴人提供土地，交由被上訴人公司出資興建房屋，並約定由被上訴人支付保證金共三十萬元，上訴人應按照工程進度平均分三次無息退回保證金予被上訴人，逾期則依約加付違約金，上訴人應依約於建築物使用執照下達時，退還被上訴人公司第三次保證金十萬元。被上訴人公司就該建物已於八十四年十月二十七日興建完工領得建築物使用執照，並已交屋，惟系爭第三次保證金十萬元，上訴人迄今日仍拒不返還，已如前述。而依據系爭合建契約書第四條之約定，最後一期保證金應於建築物使用執照核發後返還，系爭合建之房屋既已完工並取得使用執照，依約上訴人自應返還系爭保證金。再查，上訴人抗辯稱雙方於八十一年八月所簽訂之協議書第一條約定，被上訴人同意借款予上訴人三百萬元，用以清償原來之貸款，上訴人每月應給付利息差額三千八百七十五元，上訴人應於使用執照下達後四十五天內歸還該三百萬元借款，但於八十四年十月二十日被上訴人以遭銀行抽銀根，被上訴人須向民間借款，遂要求上訴人先暫時代墊其民間借款之二分半利息二個月，至銀行貸款核下為止，因被上訴人拒不承認該項上訴人代墊之利息，故主張同時履行抗辯及抵銷云云，惟為被上訴人所否認，是首應審究者厥為上訴人對於被上訴人有無此一代墊六萬元利息之事實？按前述兩造所不爭執真正之八十一年八月補充簽訂之協議書內第一條約定：「①乙方（即被上訴人）同意借款新台幣叁佰萬元正（不另立收據）予甲方作為甲方清償其以本合建標的之房地設定抵押於台灣土地銀行之貸款，甲方並應辦妥塗銷登記以供乙方順利請領建築執照，並屆清償日止之利息概由甲方負擔。②雙方約定借款利息為年息六．七五％，即每月甲方應付乙方利息一六、八七五元，扣除乙方應付甲方合建房租補貼每月新台幣一三、○○○元，則每月十日前甲方應給付乙方新台幣三、八七五元。③上開借款甲方應最遲於本合建房屋使用執照下達後四五天內全數歸還乙方，逾期時應加倍計息。」 (見原審卷第十二頁)，可見在房屋使用執照即將核發之前，雙方就此一筆三百萬元借款之清償方式有另行協商。雖被上訴人主張：兩造簽訂前開協議書後，因土地需進行合併，故前開貸款銀行要求被上訴人公司清償所借貸之三百萬元，因被上訴人可調度資金有限，是以雙方約定先向民間貸款以清償該三百萬元，按當時民間借款利息為每月二分半，即每月應付七萬五千元利息，上訴人同意分擔利息，由被上訴人每月負擔四萬五千元（不再給與原證四協議書中約定房租津貼一萬三千元與上訴人），上訴人則每月負擔三萬元，故上訴人所簽發面額三萬元之支票二紙，實為支付其分擔之民間借款利息，並非上訴人所抗辯其代墊利息云云，並請求傳訊證人李桂娟，惟為上訴人所否認，且查上述協議書係簽訂於八十一年八月間，而證人李桂娟於原審所陳稱：(問：兩造合建契約，你有無經手？) 有，我經手過兩造間帳務問題，(問：當時有無約定利息由誰負擔？) 約定使用執照下來後，轉貸三百萬元利息由上訴人負擔等語，經查李桂娟為被上訴人公司僱用之會計，其所為證詞難免迴護被上訴人，且據其所稱僅經手帳務，並稱有未親自參與兩造協議，是其所稱：兩造約定使用執照下來後，轉貸三百萬元利息由上訴人負擔云云，自難信為真實。此外被上訴人復未能舉證兩造除上述協議後另有其他協議上訴人同意分擔利息每月三萬元等情，被上訴人上述主張尚難認為真實。被上訴人另主張「上訴人簽發前開利息三八七五元票據到期日為八十四年十月十日，而所謂之代墊利息三萬元票據到期分別為八十四年十月二十日、八十四年十一月二十日，而其清償欠上訴人之三百萬元支票到期日則為八十四年十二月二十日，是以上訴人並未依約於使用執照（八十四年十月二十七日）下達後四十五天內（即八十四年十二月十一日）清償系爭三百萬元，因上訴人無法即時返還被上訴人系爭三百萬元，導致需暫向民間借款，職是，向民間借款三百萬元之緣由即因早期合建時，上訴人所欠土地銀行之貸款輾轉而來．．．」，惟仍為上訴人所否認，被上訴人對此亦無法舉證證明之，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，自無從認定被上訴人此部分之主張為真實，從而上訴人抗辯其所支付之六萬元並非其同意分擔之利息當屬可採。
２、再依兩造前述協議書之約定，上訴人應於房屋使用執照下達後四十五天內清償借款，該房屋使用執照於八十四年十月二十七日核發，則上訴人至遲應於八十四年十二月十一日前將三百萬元之借款清償，但上訴人清償前述借款之支票至八十四年十二月二十日始兌現，已如上述，則上訴人有遲延清償之事實，甚為顯然。經查上訴人遲延之時間有九天，依照前述兩造簽訂之協議書所約定，逾期清償應按約定利率加倍計算，即應以年息百分之十三點五計算之，上訴人遲延九日清償之利息應為九千九百八十六元（3,000,000*13.5%*9/365=9,986，元以下四捨五入），以上訴人業已給付之六萬元扣除此一上訴人應給付之利息後，尚餘五萬零十四元 (60,000-9,986=50,014)，上訴人雖主張同時履行抗辯及抵銷，惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年度台上字第八五○號判例意旨參照）。本件上訴人所應擔負歸還保證金十萬元之債務，係基於工程合約而生，而民間借貸利息之擔負義務則係基於另一借款契約而生，二者並非基於同一雙務契約所生，亦未立於對待給付之關係，揆諸首揭說明，自不生同時履行之抗辯。況然因兩造所負均為金錢債務，因當事人主張抵銷即於抵銷之範圍內消滅，亦無同時履行抗辯之必要，是被上訴人僅得主張抵銷，則被上訴人所得請求上訴人返還之保證金經抵銷後應為四萬九千九百八十六元 (100,000-50,014=49,986)。
３、被上訴人復主張上訴人應依約給付違約金部分，依照雙方俱不爭執之合建契約書所定，上訴人應返還之最後一期保證金應於房屋使用執照下達後返還，系爭房屋使用執照乃於八十四年十月二十七日核發，則上訴人自應於當時返還前述保證金十萬元，依照雙方約定如上訴人遲延返還時，上訴人應按日給付違約金，上訴人雖抗辯稱被上訴人在之前並未計算違約金，故其違約金之請求應自本件起訴狀繕本起算一節，因未加請求之範圍並不當然可視為請求權人業已拋棄其請求之權利，上訴人所舉此一抗辯並非可採，故被上訴人請求依契約約定之起算日計算即違約金，應為有理由。依照雙方之約定，違約金之計算，應按照保證金全數按日千分之一計算，惟上訴人業已返還其所收受之保證金內之二十萬元，而被上訴人僅請求按照未清償部分按日以千分之一計算之違約金，核無不合，被上訴人此部分之請求為有理由，應予准許。
(二)關於被上訴人請求上訴人給付七十八萬元及利息部分：
１、經查上訴人主張其另向被上訴人增購一停車位，價金為七十八萬元。上訴人應於被上訴人移轉系爭車位所有權於上訴人時，即交付買賣價金七十八萬元。系爭車位所有權已於八十四年十二月八日移轉登記交付予上訴人，上訴人仍未給付前開價金。系爭合建大樓主建物，已無登記為被上訴人名義所有之主建物等事實，為兩造所不爭執，已如前述。惟被上訴人主張伊公司取消增購系爭車位之傳真函僅屬要約而已，況兩造間此一契約縱經解除，則雙方應負回復原狀之義務，因被上訴人已經將系爭房屋之主建物銷售完畢，停車位又不能單獨移轉，上訴人已無法履行回復原狀之義務，因主張依據不當得利之法律關係請求上訴人返還其價額等語，但為上訴人所否認，抗辯稱：兩造間就此一增購停車位之買賣關係業已解除而消滅，且系爭建物中仍有被上訴人公司股東沈華紗名義之房屋，應為被上訴人之受託人，被上訴人並非無法受領等語。惟經查被上訴人所發之傳真信函所附之結算表內已經將取消車位部分列入，再觀之由被上訴人公司業務部黃共國於八十八年一月十三日傳真函內附註⑴所載：「．．．因林先生前已取消增購一車位，因此應退還本公司一個車位之持分面積。(見原審卷第三十九頁至第四十一頁)，」，依照其語氣顯非要約，而是上訴人在此之前已經通知被上訴人取消增購車位之意思而為解除該部分契約之要約，而由被上訴人以該傳真函予以確認，亦即被上訴人在此已予以承諾，是上訴人抗辯稱兩造間關於增購停車位部分之契約業已解除一節，應屬可採，應認兩造間系爭車位買賣契約已於八十八年一月十三日合意解除。
２、被上訴人復主張即使兩造間此一契約業經解除，則雙方應負回復原狀之義務，因被上訴人已經將系爭房屋之主建物銷售完畢，停車位又不能單獨移轉，上訴人已無法履行回復原狀之義務，故主張依據不當得利之法律關係請求上訴人返還其價額等語，但為上訴人所否認，抗辯稱該房屋內仍有被上訴人所有而以他人名義登記之房屋，被上訴人並非無法受領云云。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第一百七十九條、第一百八十一條分別定有明文。如上所述，本件兩造間關於增購停車位部分之買賣關係既經合意解除，則兩造自應互負回復原狀之義務。惟按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文，故本件登記為公共設施之停車位不得單獨移轉，而被上訴人主張其在系爭房屋中已無擁有主建物可受移轉該停車位，雖上訴人抗辯稱有被上訴人公司負責人龔宗仁之妻沈華紗名義登記而實際上屬於被上訴人之房屋存在云云，並舉證人即系爭大廈管理委員會總幹事陳尚椿，到庭證稱：依伊之認知，被上訴人公司所剩之房屋尚有沈華沙名義所有之房屋云云，但為被上訴人所否認，且查沈華紗與被上訴人公司或其負責人乃屬不同之人格，為不同之法律主體，縱使關係密切，仍不能以此逕行認為二者在實際上之權利乃屬一體，上訴人就此並未舉證證明其抗辯屬實，則被上訴人主張其已無法受領上訴人所返還之因持有車位而增加之持分一節，應屬可採；則被上訴人主張上訴人有不當得利存在，並請求上訴人償還依照雙方原有約定之價金七十八萬元計算之價額，為有理由，應予准許。至於被上訴人併請求上訴人應給付自八十四年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，如前所述，兩造關於增購車位部分之買賣關係乃至八十八年一月十三日始確定解除，則被上訴人所得請求之利息僅得自其次日即八十八年一月十四日起算，被上訴人關於此部分之請求於前揭範圍內方為有理由，至於被上訴人之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，兩造合建之建物已於八十四年十月二十七日興建完工領得建築物使用執照，並已交屋，惟系爭第三次保證金十萬元，上訴人迄今日仍拒不返還，依系爭合建契約書第四條之約定，上訴人自應返還系爭保證金十萬元，惟因上訴人代墊被上訴人民間借款利息六萬元，就此部分上訴人主張抵銷。再依兩造前述協議書之約定，上訴人應於房屋使用執照下達後四十五天內清償借款，上訴人竟遲延九天清償，依照前述協議書所約定，逾期清償應按約定利率加倍計算，即應以年息百分之十三點五計算之，上訴人遲延九日清償之利息應為九千九百八十六元（3,000,000*13.5%*9/365=9,986，元以下四捨五入），以上訴人業已給付之六萬元扣除此一上訴人應給付之利息後，尚餘五萬零十四元(60,000-9,986=50,014)，則被上訴人所得請求上訴人返還之保證金經抵銷後應為四萬九千九百八十六元(100,000-50,014=49,986) 。又依照雙方約定如上訴人遲延返還時，上訴人應按日給付違約金，依雙方之約定，違約金之計算，應按照保證金全數按日千分之一計算，惟上訴人業已返還其所收受之保證金內之二十萬元，倘若按照其所收之保證金全數計算違約金，顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定予以酌減之，而被上訴人僅請求按照未清償部分按日以千分之一計算之違約金，衡此違約金之比例尚屬適當，應予減定為按照未償餘額以每日千分之一計算違約金。另上訴人向被上訴人增購一停車位，價金為七十八萬元。上訴人應於被上訴人移轉系爭車位所有權於上訴人時，即交付買賣價金七十八萬元。系爭車位所有權已於八十四年十二月八日移轉登記交付予上訴人，且兩造間系爭車位買賣契約已於八十八年一月十三日合意解除，兩造自應互負回復原狀之義務，惟被上訴人在系爭房屋中已無擁有主建物可受移轉該停車位，上訴人自應返還依照原約定之價金七十八萬元。原審因而判命上訴人給付即自四萬九千九百八十六元，及自使用執照核發之翌日即八十四年十月二十八日起至清償日止按每日千分之一計算之違約金，及上訴人應給付被上訴人七十八萬元，及自系爭增購車位買賣契約解除之翌日即八十八年一月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並依被上訴人之聲請就其勝訴部分，為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 黃 嘉 烈法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
書記官 曾 瓊 安