臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九二○號
上訴人即附 丁○○帶被上訴人兼 右訴訟代理人 甲○○被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四五五二號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人丁○○自民國八十九年二月二十三日起至返還前項房屋之日止，按月給付被上訴人超過新台幣玖佰玖拾貳元部分及該部分假執行之宣告㈡命上訴人甲○○賠償被上訴人壹拾萬元部分，及超過自民國八十九年二月二十三日起至九十一年六月二十五日止，每月新台幣壹萬貳仟貳佰玖拾壹元損失部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○、丁○○其餘上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應將加蓋於門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一垂直上方頂樓平台如附圖㈡所示面積一一七．六二平方公尺拆除，返還頂樓平台於全體共有人。
本件判決第五項於附帶上訴人以新台幣捌拾萬元供擔保後得假執行，但附帶被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰叁拾伍萬捌仟貳佰捌拾壹元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分（確定部分除外），由上訴人丁○○負擔五分之一、上訴人甲○○負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分及二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠系爭建物屋齡已將近四十年，屋頂漏水為老舊房屋之現象，且屋頂任何地方漏水
將滲透至所有四樓。被上訴人所有四樓建物漏水原因非上訴人甲○○加蓋建物所致。
㈡系爭建物四樓之漏水原因尚未查明，裝潢之損失即不應由甲○○負擔。且損失新
台幣（下同）十萬元之具體計算依據何在？㈢原審判令上訴人甲○○按月給付二萬元之損失，其始日何以係民國（下同）八十
九年二月二十三日，而終期之除去漏水情況，在被上訴人丙○○未指出漏水原因，原審又未認定漏水原因之情況下，上訴人甲○○如何除去，在除去漏水原因未明確認定之前，上訴人甲○○如何除去漏水？㈣又在抓漏專家亦無法打包票之除去漏水情況止，上訴人甲○○竟需賠償被上訴人
每月二萬元，則購買漏水房屋於不修不住情況下，即可坐收利益，且每月二萬元，竟以每月每坪市價一千元計算，既無市價之依據，且未斟酌土地法第九十七條城市租金之規定。
㈤被上訴人房屋並未達到不能居住使用，其自行放棄閒置即無損害可言。被上訴人
起訴時，尚在裝潢中而未使用建物，實無受不能使用之損害可言。現則按現狀使用，更無受不能使用之損害，況被上訴人已出租他人而有使用收益。
㈥兩造前有同意現狀使用之約定，被上訴人既依現狀買受並點交，即應依使用約定而不得請求。
㈦原審判令上訴人丁○○按月給付二千八百八十元，始日之計算及每坪一千元之租
金依據為何？㈧目前被上訴人系爭建物已經沒有漏水。
三、證據：援用原審提出者外，補提維修證明書。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之上訴。
㈡原判決關於駁回附帶上訴人在後開之訴部分廢棄。
㈢右廢棄部分，附帶被上訴人甲○○應將加蓋於門牌號碼臺北市○○區○○○路○
段○○○號四樓之一頂樓平台面積一一七．六二平方公尺拆除，返還於全體共有人。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人所有系爭建物漏水係因上訴人所有五樓浴室廁所漏水造成的。
㈡上訴人丁○○與其前手間僅具相對性之債權關係，實無法成為繼續無權占用被上訴人所有建物部分之正當代替事由。
㈢被上訴人請求不當得利及損害賠償金係自八十九年二月二十三日受移轉取得建物所有權之日起算。
㈣被上訴人受有每個月支付部分房貸利息，卻無法居住、使用、裝修之積極損害，並且受有無法享有出租等收益行為之消極損害。
三、證據：援用原審提出者。
丙、附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回對造之附帶上訴。
㈡如受不利之判決，願提供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：與原判決記載者相同，予以引用之。
三、證據：援用原審提出者。理 由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段二小段九五八地號上即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一（下稱系爭建物），為伊向訴外人鄭善禧購買，並於八十九年三月九日移轉為伊所有，詎上訴人丁○○無權占有伊系爭建物如附圖㈠所示Ａ部分，面積四．八六平方公尺，及Ｂ部分，面積四．六七平方公尺作為房間使用，兩者共計九．五三平方公尺，又上訴人丁○○無權占有系爭部分建物侵害伊之所有權，且無法律上原因受有利益，致伊所有權受損而受有損失，為此依民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項規定求為判決㈠上訴人丁○○應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一如附圖㈠所示Ａ、Ｂ面積共約九．五三平方公尺相當於二．九坪之隔間拆除，返還被上訴人。㈡上訴人丁○○應自八十九年二月二十三日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人五千八百元。又上訴人甲○○住於上開門牌號碼號四樓，卻無權占有伊所有系爭建物正上方之屋頂平台搭建違章建築，為此，依民法第八百二十一條之規定，求為判決上訴人甲○○應將加蓋於上開門牌號碼四樓之一頂樓平台之違章建築拆除，返還於共有人全體。並給付自八十九年二月二十三日起至拆除違章建築返還於全體共有人之日止所收租金每月四萬二千元於共有人全體，並提存後通知共有人領取，再者，伊所有系爭建物因上訴人甲○○於頂樓所興建之排水管、排糞管漏水，致伊所有系爭建物之天花板嚴重霉爛，牆壁、地板及其他裝潢建材腐壞，房屋結構損害，為此，依民法第一八四條規定，求為判決上訴人甲○○賠償十萬元，及自八十九年二月二十三日起至除去漏水狀況之日止，每月所受損害二萬元之所受損失及所失利益等語（原判決判令：上訴人丁○○應將門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一，如附圖㈠所示Ａ部分面積四．八六平方公尺、及Ｂ部分面積四．六七平方公尺，共計九．五三平方公尺之隔間拆除，返還被上訴人；上訴人丁○○應自八十九年二月二十三日起至返還前項房屋之日止，按月給付被上訴人二千八百八十元；上訴人甲○○應賠償被上訴人十萬元，及自八十九年二月二十三日起至除去漏水情況止，每月二萬元之損失，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人丁○○、甲○○對其敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人則就被駁回部分其中請求上訴人甲○○將加蓋於系爭建物頂樓平台之違章建築拆除，返還於共有人全體部分聲明不服，提起附帶上訴。其餘部分，已告確定。）。
二、上訴人則以：上訴人丁○○無占用被上訴人所有系爭建物，且被上訴人之系爭建物亦占用上訴人丁○○之建物；又被上訴人系爭建物之漏水非上訴人甲○○所有五樓加蓋建物所造成，漏水原因與伊無關，且現已無漏水現象等語，資為抗辯。附帶被上訴人則以：伊所有五樓之建物係於五十一年更改設計時，一式完成，並非違建；伊取得五樓建物之產權係完全合法，且被上訴人應受分管契約之拘束。被上訴人請求拆除五樓建物返還共有人全體為無理由等語，資為抗辯。
三、本件爭點一：上訴人丁○○有無占用被上訴人所有系爭建物？面積若干？被上訴人所得請求之不當得利金額為多少？㈠被上訴人主張其所有系爭建物為上訴人丁○○無權占有如附圖㈠Ａ、Ｂ所示部分
面積各為四．八六平方公尺、四．六七平方公尺，共九．五三平方公尺，即約二．八八坪（被上訴人誤為二．九坪），請求將該部分隔間拆除並返還被上訴人。另請求每月五千八百元之不當得利（原審業已就逾二千八百元部分，駁回被上訴人該部分之請求，已告確定）。上訴人丁○○則否認有無權占有被上訴人系爭建物等語。
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第七百六十七條前段定有明文。查被上訴人所有系爭建物，為上訴人丁○○所有建物占有如附圖㈠Ａ、Ｂ所示部分面積各為四．八六平方公尺、四．六七平方公尺，共九．五三平方公尺，即約二．八八坪（計算式：9.53x0.3025=2.88），做為樓梯間及房間使用，業據原審囑託大安地政事務所派員現場測量結果，繪製複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第八一頁），並經履勘現場屬實（見原審卷第七五－七六頁），且上訴人丁○○並未能舉證證明其為有權占有上開附圖㈠Ａ、Ｂ所示土地之證據，自屬無權占有。其雖辯稱依據平面圖，建築線應該要量十點二七公尺才對；又對照被上訴人之權狀，其面積少上訴人丁○○之三．一坪，上訴人丁○○並無佔用之情形等語。惟查，被上訴人所有系爭建物，登記面積為
一一七．六二平方公尺，含附圖㈠所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等情，有卷附建物登記謄本可稽（見原審卷第三一－三二頁），並有複丈成果圖上以※號註明可參（見原審卷第八一頁），上訴人丁○○稱被上訴人建物僅一一０．一七平方公尺云云，與事實不符，尚非可採，且其計算被上訴人系爭建物之面積既已不符，則上訴人丁○○辯稱伊建物面積為一一八．０七平方公尺，比被上訴人多七．九五平方公尺即約二．七坪，依權狀比對並無占用被上訴人建物等語，亦非可採，從而，上訴人丁○○既屬無權占有被上訴人系爭建物如附圖㈠Ａ、Ｂ所示之面積，自應將無權占有如附圖㈠所示Ａ部分面積四．八六平方公尺及Ｂ部分面積四．六七平方公尺，共九．五三平方公尺，約二．八八坪之隔間拆除並返還被上訴人。依上開說明，被上訴人請求上訴人丁○○將無權占有部分之隔間拆除並返還被上訴人，即屬有據。
２、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條著有明文。又無權占有他人房屋，依社會通念可獲得相當於租金之利益（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），並使所有權人受有損害，故所有權人得依民法第一百七十九條規定請求返還相當於租金之不當得利。按土地法第九十七條規定：
「城市房屋之租金以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限。」，查被上訴人系爭建物坐落基地為臺北市○○區○○段二小段0000－000號面積總計四百三十九平方公尺，被上訴人應有部分為八十四分之六，系爭土地八十九年七月之申報地價為每平方公尺八萬八千三百六十六元，系爭房屋現值為一十七萬八千九百元，此有卷附土地謄本、房屋稅單影本可稽（見原審卷第二九頁、本院卷第二五、一二○頁），本院審酌上開地點位於臺北市○○○路○段、距和平東路一段約一百公尺，附近交通狀況頗稱方便、生活機能完整，然該建物之屋齡已近四十年、為一般老舊公寓並無電梯設備、加上房屋樓層為四樓乃一般國人所忌諱、及上訴人丁○○占用面積過小難有實際效益（全部
一一八．○七㎡占用九．五三㎡）等情狀，認被上訴人得請求上訴人丁○○無權占有系爭建物之面積共九．五三平方公尺之相當於租金之不當得利，以年息百分之五計算為相當，其計算式如下：{[(88366×439×6/84)+178,900] ×5%× (9.53/118.07)}=11,905（每年租金額，元以下四捨五入），11,905×1/12= 992 （每月租金額，元以下四捨五入），是以，被上訴人得請求相當於租金之不當得利應為九百九十二元，逾此範圍之請求不應准許。
四、本件爭點二：上訴人甲○○所有五樓加蓋建物是否造成被上訴人系爭建物漏水而受損？被上訴人得否請求賠償金十萬元？及每月二萬元之損害金？㈠被上訴人主張上訴人甲○○所有五樓加蓋建物漏水，致其四樓建物漏水而致受損
，並受有因無法利用之損害。上訴人甲○○辯稱伊所有五樓加蓋建物並非造成被上訴人系爭建物漏水之原因，且已盡力改善，現已無漏水等語。
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四
條第一項前段定有明文。經查，被上訴人所有系爭建物，於進門右側（上方）木頭支架（係做為裝潢用之支架）有滴水現象，而多處不斷有水滴下及地板上有水漬等情，經原審於九十年十一月十二日履勘現場屬實，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第七五頁），並有卷附現場照片七張可稽（見原審外放證物袋）。足見被上訴人系爭房屋於原審履勘時確有嚴重漏水之現象。
⒉上訴人甲○○雖辯稱可能係因外牆滲水所致，並非其五樓建物之影響等語。然為
被上訴人所否認，上訴人甲○○亦未能舉證證明，自非可採。況且，上訴人甲○○並自陳從被上訴人開始裝修，其曾多次進屋說明，並將馬桶換掉抓漏，或向被上訴人建議由其電工人員修復，工費由其負責等語（見原審卷第四三頁），按水向低處流，此為自然現象，為週知之事實，毋庸舉證，而上訴人甲○○確為五樓建物所有權人，並係位於被上訴人系爭建物樓頂之上，此亦為上訴人甲○○所不否認，則被上訴人系爭建物進門右側（上方）木頭支架（係做為裝潢用之支架）有滴水現象，及多處不斷有水滴下及地板上有水漬，必係由五樓漏水，是五樓之漏水與被上訴人之受有損害，二者間確有因果關係，上訴人甲○○抗辯被上訴人系爭建物之漏水非其五樓建物造成云云，自非可採。
⒊被上訴人系爭建物既因上訴人甲○○所有五樓建物漏水而受有損害，並已定期催
告上訴人甲○○改善，此有存證信函附卷可稽（見原審卷第一八頁），則上訴人甲○○不為改善之行為，自屬侵害被上訴人之權利，依民法第一百八十四條規定，被上訴人自得請求損害賠償。經查原審於九十年十一月十二日勘驗現場時，雖未獲上訴人甲○○改善，惟據被上訴人於九十一年六月二十五日自陳：現在漏水比較小，所以叫木工釘上去（見原審卷第四七頁），且本院於九十一年十二月十八日勘驗現場時，上訴人甲○○已就漏水情況為大部分改善，且被上訴人已就系爭建物隔間出租於游玉鈴，有卷附勘驗筆錄可稽（見本院卷第五七頁），是被上訴人所得請求損害賠償之終期日應為九十一年六月二十五日止。逾此範圍之請求，不應准許。爰就被上訴人請求之數額，分別予以准駁如下：被上訴人主張：其所有系爭建物因漏水造成房屋結構、建材之損害，請求賠償十萬元等語。惟未據提出任何證據，已難採信。況被上訴人於購買系爭建物時，業已知悉系爭建物有漏水情事，據證人陳漢威出具證明書在卷（見原審卷第一○○頁）。則系爭房屋結構建材縱受有損害，純為出賣人是否負瑕疵擔保之問題，而與上訴人甲○○無涉。被上訴人此部分之請求，自屬無據。被上訴人另主張：自其取得系爭建物之日（八十九年二月二十三日）起至除去漏水狀況之日止，上訴人甲○○應按月賠償伊房屋閒置之損失二萬元等語。查被上訴人自取得房屋所有權至今二年餘，無法居住、使用系爭建物，依社會一般通念，屬被上訴人使用、收益權，因上訴人甲○○侵權行為而受損害。經查：被上訴人系爭建物坐落基地為臺北市○○區○○段二小段0000－000號土地面積總計四百三十九平方公尺，八十九年七月之申報地價為每平方公尺八萬八千三百六十六元，被上訴人應有部分為八十四分之六及房屋現值為一十七萬八千九百元，系爭建物之租金計算依土地法第九十七條規定，本院審酌租金標準以百分之五為洽當，則被上訴人每月所受之損害金額為一萬二千二百九十一元，計算式如下：{[(88366×439×6/84) +178,900] ×5%}=147,490（每年租金額，元以下四捨五入），147,490×1/12=12，291（每月租金額，元以下四捨五入），又上訴人甲○○已就漏水情況大為改善，且被上訴人並就系爭建物隔間出租於他人，已如前述，則被上訴人得請求之損害金額為自八十九年二月二十三日起至至九十一年六月二十五日止，按月一萬二千二百九十一元之損害金，逾此部分之請求，即不應准許。
五、本件爭點三：附帶被上訴人占有系爭建物頂樓部分，是否為無權占有？附帶上訴人可否請求拆除，返還共有人全體？⒈附帶上訴人主張附帶被上訴人居住台北市○○○路○段○○○號四樓，卻無權占
有附帶上訴人所有系爭建物正上方之屋頂平台搭建違章建築，為此，依民法第八百二十一條規定，為共有人全體之利益，對附帶被上訴人行使物上請求權，請求拆除，並返還於共有人全體。附帶被上訴人抗辯：系爭建物五樓平台建物，係伊合法取得產權；附帶上訴人應受分管契約之拘束，不得請求拆除，返還於共有人全體等語。
⑴按系爭建物完成時間為五十二年十二月十一日，兩造並同意以此為系爭大樓取得
建造執照之時間，附帶被上訴人所有前開五樓建物，則係於六十六年間向訴外人丁善雄購買取得者，此為兩造所不爭。
⑵本件附帶被上訴人係於七十二年五月十一日與訴外人丁善雄以和解方式，由丁善
雄將地上建物建號一九四六號門牌台北市○○區○○街一一一之十六號（新編門牌號台北市○○區○○○路○段○○○號）五層樓房之第五層房屋所有權全部辦理移轉登記與附帶被上訴人等情，有本院七十二年度上字第一０號和解筆錄影本一件可稽，復為附帶上訴人不爭執。
⑶經查附帶被上訴人之前手丁善雄，經法院拍賣程序，取得台北市○○街一一一之
一六號五層樓之第五層，固有卷附權利移轉證明書可稽（見原審卷第九十九頁），惟查經法院拍賣者，並非即係合法建物，即使債務人之違建，法院亦得為拍賣，故丁善雄是否合法取得該五樓之建物所有權，與該五樓是否為違建，並無關連。且丁善雄經由拍賣取得該五樓建物所有權與四樓之一頂樓平台是否當然經過分管，更無關連性。況分管契約之存在，必須證明，殊難憑單純之長期占有，即推論有分管契約。附帶被上訴人徒憑丁善雄與其達成和解移轉系爭五樓建物與伊，主張系爭四樓之一頂樓平台有分管契約，並得由丁善雄處分，其係合法取得產權，附帶被上訴人應受分管契約之拘束云云，尚非可採。
⑷次查、附帶被上訴人主張：該第五樓，係由其前手丁善雄由法院拍賣所得，伊有
權狀，非違建云云，惟查、附帶被上訴人並未提出建物所有權狀，且坐落於系○○○區○○段○○○○○號，共有十七棟建物（見本院卷第一四二頁），除附帶上訴人所有系爭四樓之一外（見原審卷第六十二頁），遍觀其餘十六棟建物並無所謂系爭二一一號五樓之建物登記，此有建物登記謄本十六份可稽（見本院卷第一四三－一五八頁），足證附帶被上訴人所有五樓，顯然為違建無訛。至附帶被上訴人所提建物登記謄本（見原審卷第四十六頁），業已載明係無所有權資料（見原審卷第四十六頁），自不足為附帶被上訴人有利之認定。
⑸又查、附帶被上訴人向其前手丁善雄買受系爭五樓時，該五樓建物之面積若干，
此徵之附帶被上訴人所提不動產買賣契約書（見原審卷第四十四頁以下）、權利移轉證明書（見原審卷第九十九頁）、和解筆錄（見原審卷第四十九頁、五十頁），均未載明當時系爭五樓之面積如何，而附帶被上訴人現有之五樓，則占滿門牌二一一號四樓及四樓之一頂樓平台，有照片可稽（見原審卷第六十二頁），並為附帶被上訴人所不爭，而四樓面積一一八、０七平方公尺（見原審卷第六十四頁），四樓之一面積一一七、六二平方公尺（見原審卷第六十二頁），換言之，二一一號四樓及四樓之一頂樓平台面積合計約有二三五平方公尺，即附帶被上訴人之現有五樓面積達二三五平方公尺，則超出登記面積一二０餘平方公尺，超出部分，誠屬違建。又上開四樓之一頂樓（即五樓）增建部分面積若干？經台北市大安地政事務所測量結果，四樓之一垂直上方增建面積為一一七點六二平方公尺，此亦有該所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第二二八頁），是此部分乃增建且屬違章建築，至為明顯。
⑹末查所謂分管契約，係指就共有物之使用、收益或管理方法所訂之契約，此為民
法第八二０條第一項所稱契約之一種，故分管契約是否存在，並非以占有為認定之依據，其主張有分管契約者，自應負舉證之責。經查：本件並無證據足以認定系爭大樓各區分所有權人間就系爭頂樓平台業已成立由丁善雄使用收益之分管契約。況丁善雄取得系爭五樓係經由法院拍賣債務人趙韓克萍而買得，有權利移轉證明書可稽（見原審卷第九十九頁），則丁善雄殊不可能與各區分所有權人訂立分管契約？抑有進者，丁善雄原非系爭大樓之共有人，其僅係透過法院拍賣程序買受五樓，而所謂分管契約繼受效力，係指繼受人受讓共有部分，對繼受人亦生效力，丁善雄既始終未取得頂樓平台之共有權，亦不發生所謂分管契約對其生效之問題，則其後手即附帶被上訴人更無主張分管契約效力之問題。
綜上所述，本件大樓各區分所有權人間就系爭屋頂平台，並無達成由訴外人丁善雄管理使用之分管協議，丁善雄管理使用系爭屋頂平台及五樓建物，即非有正當權源，並足以侵害其他區分所有權人之權利，故由丁善雄取得該屋頂平台及五樓建物所有權之附帶被上訴人自亦非有正當權源。附帶被上訴人主張依民法第八百二十一條規定，請求附帶被上訴人將系爭屋頂平台上加蓋部分面積一一七．六二平方公尺（按即同於附帶上訴人所有建物之面積）之建物拆除，並返還於共有人全體，即屬有據，應予准許。
六、綜上，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人丁○○應將附圖㈠所示Ａ部分面積四．八六平方公尺、Ｂ部分面積四．六七平方公尺，共計九．五三平方公尺之隔間拆除，返還被上訴人，並請求丁○○應自八十九年二月二十三日起至返還前項房屋之日止，按月給付九百九十二元，洵屬正當，應予准許。至逾此範圍之請求，不應准許。又被上訴人請求上訴人甲○○自八十九年二月二十三日起至九十一年六月二十五日止，按月給付一萬二千二百九十一元，亦屬正當，應予准許，至逾此範圍之請求，亦不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第一、二項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為准免假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又附帶上訴人依民法第八百二十一條規定請求附帶被上訴人應將加蓋於門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之一頂樓平台之違章建築一一七．六二平方公尺拆除，返還於共有人全體，為有理由，應予准許。原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，容有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第四、五項所示。又本件主文第五項所命給付，兩造均陳明願供擔保，請求為准免假執行之宣告，爰各酌定相當金額為准免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為有理由。爰判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 劉 勝 吉正本係照原本作成。
附帶被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。