臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九二二號
上 訴 人 乙○○
丙○○被上訴 人 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十七日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第八四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人乙○○連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由甲○○、丙○○各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第四百九十條定有明文。又請求之基礎事實同一者，縱未得被告之同意，原告亦得於訴狀送達後將原訴變更或追加他訴，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定自明。查本件被上訴人於本件附帶民事起訴時雖主張上訴人二人虛偽設定抵押權並持不實之本票債權，據以對強制執行拍賣所得價金參與分配，致被上訴人之債權無從滿足受償而生損害，乃依侵權行為法則請求損害賠償。嗣於該附帶民事訴訟移送民事庭審理中，復主張縱認本件侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，上訴人之上開行為亦構成不當得利，其亦得依不當得利法則請求賠償等語，核係基於同一基礎事實而併為請求，依首開說明，即無不合。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人二人持不實之本票債權，對原法院八十六年度民執土字第五一二一號拍賣所得價金參與分配，得款新台幣（下同）二百十七萬六千元，被上訴人提出偽造文書告訴，案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，上訴人分別被判處有期徒刑四月，上訴人之上開行為，致被上訴人債權總額八十九萬四千四百三十三元，只分配到十萬六千七百九十六元，扣除執行費六千一百七十四元，尚不足七十九萬三千八百十一元，爰依侵權行為法則求為判命上訴人應連帶給付被上訴人七十九萬三千八百十一元及自民國八十六年九月十六日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決；倘認侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，則改依不當得利法則求為判命上訴人連帶如數給付之判決。（上開請求，原審判命上訴人應給付被上訴人七十九萬三千八百十一元及自九十年八月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服）。並於本院答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠否認系爭本票債權係屬假債權，及通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，本件刑事判決所認定事實並非實情。且債權並不該當於民法第一百八十四條的客體，又原債權雖未受清償，但是債權還存在，並無損害，不成立侵權行為，僅是債務不履行的問題。況依最高法院七十二年台上字第七三八號及四十九年台上字第二六五二號判例意旨可知，關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，不以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為被檢察官起訴，或法院判決有罪為準。而民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。本件被上訴人於八十九年三月九日委由他人以九十年度公備字第九○一○一號函致上訴人指稱八十五年間查封上訴人乙○○財產時，竟發現乙○○與其妹夫即上訴人丙○○通謀意思表示，搶先設定虛偽抵押權云云，可知被上訴人於八十五年間已知悉系爭不動產設有被上訴人丙○○之抵押權，並主觀上認定其為虛偽。又被上訴人早於八十六年十二月三十一日口頭向原法院民事執行處以系爭抵押權及抵押債權係屬虛偽為由，對分配表不服而聲明異議，旋於八十七年一月二日以書狀補提異議，指出上訴人間之債權不存在，要求將系爭抵押權分配款給與伊及其他普通債權人，足見被上訴人當時確已知悉有損害及賠償義務人，其竟遲至九十年八月七日始提出本件訴訟，本件侵權行為損害賠償請求權二年短期消滅時效已告屆滿，故被上訴人依侵權行為法則為本件之請求為無理由。㈡按債務人之財產為債權人之總擔保，強制執行分配案款，本質上仍屬債務人對債權人為清償行為，僅由法院介入公權力為之而已。如有不應清償而清償，致債務人之財產減少，他債權人少受分配之情形，亦係該不應受清償之債權人受有利益，致債務人受損害，間接影響他債權人權利之問題，尚難認受清償之債權人所受利益，與他債權人之受損害間具有直接並相當之因果關係，而得謂兩者間存有不當得利之法律關係（最高法院八十九年台上字第三九０號判決意旨參照），故被上訴人依不當得利法則為本件之請求，亦無理由各等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張上訴人二人持本票債權，對原法院八十六年度民執土字第五一二一號拍賣所得價金參與分配，得款二百十七萬六千元，被上訴人債權總額八十九萬四千四百三十三元，只分配到十萬六千七百九十六元，扣除執行費六千一百七十四元，尚不足七十九萬三千八百十一元，及被上訴人對上訴人提出偽造文書告訴，案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，上訴人分別被判處有期徒刑四月等事實，業據提出原法院八十六年度民執土字第五一二一號分配表影本、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一０二三二號起訴書影本、本院九十一年度上易字第一０五一號刑事判決影本各一件為證（見原審附民卷第三頁至第七頁、原審卷第四二頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者厥為㈠被上訴人可否依侵權行為法則而為本件之請求？侵害債權可否依民法一百八十四條請求賠償損害？系爭侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？㈡被上訴人可否依不當得利法則為本件之請求？茲分項詳析如后：
㈠本件被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅：
⒈查本件就上訴人相互間借款金額部分，上訴人丙○○於偵查中曾供稱：伊借給乙
○○之金額最多一次是五、六十萬元，第二多約有三、四十萬元云云（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度他字第一三二四號偵查卷三十七頁），惟其後於原審審理該偽造文書案時則供稱：乙○○向伊借款金額有一、二萬元，也有十五、六萬元云云（見本院九十年度訴字第一二四二號刑事卷九十年八月十四日訊問筆錄），前後所述借款金額已有出入，且核與上訴人乙○○於原審審理時供稱：伊向丙○○借貸金額，有時借十萬、五萬，有時借二十萬元云云（見上開訊問筆錄），其情節亦不相符。又就清償日期、利息等條件約定部分，上訴人乙○○於原審刑事庭審理時供稱：伊向丙○○借款，丙○○並沒說償還期限，亦沒說利息多少，之後丙○○要伊開本票，亦沒有要伊照本票到期日還款，開本票只是給丙○○一個保障而已云云（見上開訊問筆錄），然核與上訴人丙○○於原審審理時所供稱：之前乙○○向伊借款金額小時沒有約定還款日期，但從八十四年以後金額大時，就有約定還款日期，伊每一筆都有記錄在行事曆上，但過了一年行事曆就丟掉，另借款時並未約定利息，看乙○○自己誠意，印象中乙○○有付過利息，之後乙○○開本票給伊後，伊有要求乙○○照本票到期日償還，但乙○○並未按期還款云云（見上開訊問筆錄）情節亦不相符。此外，就抵押權設定部分，上訴人乙○○於原審審理時供稱：伊太太倒債後，伊於離開住處房屋後一、二天，主動打電話給丙○○，說要把房子抵押給他，在此之前丙○○並未打電話給伊云云（見同上卷九十年九月十一日訊問筆錄），但核與上訴人丙○○於原審審理時所述：乙○○向伊借錢時，就和伊約好要去設定抵押，伊於八十五年十月間打電話到乙○○中和住處找到他，和他約好要去辦理設定抵押云云（見上開訊問筆錄）情節，亦矛盾不符。綜上所述諸點，可見上訴人乙○○、丙○○就其二人間借款金額、清償日期、利息等約定條件及抵押權設定等情節，所述多有不能吻合之處，可見其間本票債權應有虛偽之情。又上訴人二人因偽造文書案件，復經本院以九十一年度上易字第一０五一號判處有期徒刑各四月確定在案，此有原法院八十六年度執字五一二一號執行卷、九十年度訴字第一二四二號刑事及偵查卷（影本卷外放）及本院上開刑事判決影本在卷足憑，自堪信被上訴人主張之事實為真實。⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風
俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第一百八十四條第一項定有明文。本件被告二人共謀脫產，其間成立假債權，並設定抵押權登記，並持上開不實之債權，向原法院民事執行處聲明參與分配，而優先全數受償債權，以致後順位之普通債權人即被上訴人，僅部分受償而分配得十萬六千七百九十六元，扣除執行費六千一百七十四元，不足受償七十九萬三千八百十一元而受有損害。上訴人係故意以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人之財產上利益，對於被上訴人因此不能受償之損害，自應負侵權行為損害賠償責任。又債務人債務不履行，屬侵害債權，此債務不履行之責任，民法已有特別規定，固不適用一般侵權行為法則。然此乃指債權人與債務人間通常債務不履行情形而言。本件乃債務人即上訴人乙○○與丙○○勾結偽造文書加害債權人即被上訴人，已超出通常債務不履行之範圍，應構成共同侵權行為，上訴人所辯債權不得為侵權行為之客體云云，所辯自不足採。
⒊本件上訴人抗辯：被上訴人早於八十六年十二月三十一日以口頭向原法院民事執
行處聲明異議，再於八十七年一月二日以書狀補提異議，指出上訴人二人間之債權不存在，乃要求將其抵押權分配款給予伊及其他普通債權人李錦隆二人，足見被上訴人當時確已知悉有損害及賠償義務人，竟遲至九十年八月七日始提出本件訴訟，其請求權已罹於二年時效而消滅，並提出原審八十六年度民執字第五一二一號執行處通知書及民事裁定各一紙為證（見原審卷第三十二頁、第三十三頁）。
⒋按民法第一百九十七條第一項所定：「因侵權行為所定之損害賠償請求權，自請
求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅」，本件被上訴人既早於八十六年十二月三十一日以口頭向原法院民事執行處聲明異議，再於八十七年一月二日以書狀補提異議，指出上訴人二人間之債權不存在，乃要求將其抵押權分配款給予伊及其他普通債權人李錦隆二人，則上訴人主張被上訴人當時確已知悉有損害及賠償義務人自可採信。茲被上訴人竟遲至九十年八月七日始提出本件訴訟，其請求權已罹於二年時效而消滅。被上訴人依侵權行為法則，向上訴人請求損害賠償，自非正當。
㈡被上訴人得依不當得利法則，向上訴人丙○○為本件之請求：
⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成
後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第一百九十七條第二項定有明文。
⒉如前所述，本件上訴人應負共同侵權行為損害賠償責任，惟均礙於請求權之消滅
時效已完成，致被上訴人不得據此法則向上訴人為請求。然上訴人丙○○既與乙○○共同偽造文書對被上訴人為侵權行為，而不法受領分配額，致被上訴人遭受減損分配受償之損害，上訴人丙○○因侵權行為而受利益，與被上訴人受損害之間，顯有相當因果關係，上訴人丙○○自應返還其所受利益於被上訴人，上訴人抗辯，二者無相當因果關係，自無可採。本件案情，債務人參與共同侵權行為，非受損害之人，與前引最高法院八十九年台上字第三九０號判決意旨，不盡相同，無可援用，併予指明。而上訴人乙○○既未因侵權行為而受有利益，被上訴人依不當得利法則對之請求返還所受利益，於法無據，自不應准許。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人丙○○給付尚未受償之債權七十九萬三千八百十一元，及自原審民事執行處債權分配之翌日即八十六年九月十六日起之法定遲延利息，於上開金額及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月十五日起之法定利息之範圍內，洵屬正當，應予准許。原審就此部分，對上訴人丙○○依侵權行為法則命為給付，為被上訴人勝訴之判決，理由雖屬不當，然被上訴人既仍可依不當得利法則為請求，結果相同，依民事訴訟法第四百四十九條第二項之規定，原審此部分之判決，仍應予維持。丙○○上訴意旨，仍執陳詞就原判決命其給付部分求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。另被上訴人對上訴人乙○○之請求既不應准許，原審竟為上訴人乙○○敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額而為假執行之宣告，自有違誤。乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件乙○○上訴為有理由，丙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條，第四百四十九條第一項、第二項，第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 九 日
書記官 張 美 華