臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九四五號
上 訴 人 朱張素精
江楊英妹共 同 朱繼明訴訟代理人被 上訴人 張志復訴訟代理人 李復甸律師複 代理人 夏安安律師右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十六日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一三三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人朱張素精、江楊英妹各自負擔。
事 實
甲、上訴人朱張素精方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：坐落台北縣中和市○○路○段○○巷○○號一樓、二樓房屋（下稱系爭三三號一、二樓房屋）及其基地，係民國五十七、八年間即由上訴人朱張素精先夫朱振學向被上訴人先父張峻買受翻修，朱張素精自五十九年四月二十五日遷入即未曾遷出，且以所有人身分繳納房屋稅捐至八十三年止，以被上訴人先父名義辦理之系爭房地貸款亦均由朱張素精之子朱繼明至銀行繳納，僅因無力負擔過戶費用而延宕未辦，證物亦因淹水而滅失。至於被上訴人所提出之房屋租借合同書乃偽造，其上署名及印文均為「張素精」，非上訴人朱張素精本人所為。如認兩造買賣契約不存在，亦主張已依時效取得地上權。
三、證據：除援用原審提出者外，補提繳款書影本乙份、照片五幀等為證。
乙、上訴人江楊英妹方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：坐落台北縣中和市○○○段頂南勢小段八三之十五地號土地及其上建物即如原判決附圖Ａ部分所示、門牌號碼台北縣中和市○○路○段○○○巷○○○號、面積共計一百十八點零八平方公尺之四層樓房屋（下稱系爭三一號房地），固係上訴人江楊英妹所建，惟改建前房地乃其夫江王金昌向楊約瑟所購得，原坐落地點為「莒光巷」，此自房屋稅單及地籍圖可證。
三、證據：除援用原審提出者外，補提房屋稅單影本四份等為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭三一號一、二樓房屋原所有權人係被上訴人之母張宗鳳姿，張峻非所有權人
，朱繼學如何向之購買，未見其舉證，且始終未能提出買賣契約，其抗辯自不足採。至於上訴人以未冠夫姓之「張素精」名義簽訂系爭租約，並不影響系爭租約之存在。又上訴人朱張素精既係基於所有權人之意占有，其復謂已時效取得地上權，顯有矛盾，況其亦未取得地上權登記，自不得據以對抗被上訴人。
㈡依上訴人江楊英妹所提出其夫江王金昌與訴外人楊約瑟簽訂之「房屋及土地買賣
契約書」（下稱系爭房地買賣契約書）所載，無法辨識所購「莒光巷」土地即為系爭三一號房地，其購地後未辦理所有權移轉登記，亦與常情不符，所辯不足採信。
三、證據：援用第一審所為之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：系爭三三號一、二樓房屋及系爭八三之十五地號土地，為伊分別自伊母張宗鳳姿及伊父張峻處繼承取得，張宗鳳姿曾於六十年十一月一日與上訴人朱張素精簽訂房屋租借合同書（下稱系爭租約），由朱張素精承租系爭三三號之房屋，詎朱張素精將系爭三三號房屋租借予他人，違反系爭租約約定及土地法第一百條第五款之規定，復未依約繳納租金已逾二個月以上，爰終止系爭租約，是朱張素精核屬無權占用系爭八三之十五地號土地，並依民法第七百六十七條及同法第四百五十五條前段規定，請求朱張素精將系爭三三號一、二樓房屋遷讓返還予伊。又上訴人江楊英妹見系爭八三之十五地號土地尚有空地，竟未經伊同意，於其上建築系爭三一號房屋乙棟，亦屬無權占有，為此依民法第七百六十七條規定，訴請江楊英妹將系爭三一號房屋拆除，返還系爭基地予伊等語。
二、上訴人朱張素精則以：系爭三三號一、二樓房屋及其基地，係伊先夫朱振學向被上訴人先父張峻買受翻修，五十九年四月二十五日遷入即未曾遷出，且以所有人身分繳納房屋稅捐至八十三年止，以被上訴人先父名義辦理之系爭房地貸款亦均由朱張素精之子朱繼明至銀行繳納，僅因無力負擔過戶費用而延宕未辦。至於被上訴人所提出之房屋租借合同書乃偽造，其上署名及印文均為「張素精」，非上訴人朱張素精本人所為。如認兩造買賣契約不存在，亦主張已依時效取得地上權等語，資為抗辯。上訴人江楊英妹則辯稱：系爭三一號房屋確為伊改建，惟原三一號房屋及其基地乃伊先夫江王金昌向楊約瑟購得，並已支付價金，僅需再給付一萬三千元即可辦理所有權移轉登記，被上訴人提起本件訴訟實無理由等語。
三、被上訴人主張系爭三三號一、二樓房屋及系爭八三之十五地號土地，為伊分別自伊母張宗鳳姿及伊父張峻處繼承取得，現系爭三三號一、二樓房屋為上訴人朱張素精占有，又系爭八三之十五地號土地上復坐落有上訴人江楊英妹所建之系爭三一號四層樓房屋，占用面積為一百十八點零八平方公尺等事實，業據被上訴人提出土地及建物登記簿謄本（見原審卷第三十、十四、一三六、一三七、一九四頁）為證，復為上訴人所不爭執，並經原法院依職權勘驗現場後囑託台北縣中和地政事務所進行測量，有該所製作之八十九年九月一日字四六七號建物測量成果圖一紙（見原審第八四頁）及原審勘驗筆錄（見原審卷第八十至八二頁）附卷可稽，堪認被上訴人此部分主張為真正。
四、被上訴人復主張系爭三三號一、二樓房屋乃伊張宗鳳姿租予朱張素精，詎朱張素精另租借予他人，復未依約繳納租金已逾二個月以上，爰依法終止租約，朱張素精即屬無占有系爭三三號一、二樓房屋，而上訴人江楊英妹建築系爭三一號房屋乙棟，亦屬無權占有系爭土地等語。然此為上訴人所否認，並分別以前詞置辯。是本件所應審究者，核為：上訴人有無合法占用系爭房屋或土地之正當權源而應負遷出或拆除建物之義務？朱張素精就系爭土地得否主張有地上權存在？
五、就上訴人朱張素精部分：㈠查被上訴人係以無權占有為原因，提起本件返還所有物之訴，上訴人朱張素精對
系爭三三號一、二樓房屋及坐落基地為被上訴人所有乙節並不爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，是被上訴人對上訴人朱張素精是否無權占有之事實，即無舉證責任，而係上訴人朱張素精應就其取得占有，係有正當權源之事實為證明，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由（參照最高法院著有七十二年度台上字第一五五二號判決要旨）。本件不問被上訴人提出之房屋租借合同書（見原審卷第十至十三頁）之真偽如何、租賃契約是否業經合法終止，依上開說明，上訴人朱張素精既抗辯系爭房地業經其先夫朱振學向被上訴人先父張峻購買，自應由其就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈡上訴人朱張素精雖辯稱系爭三三號一、二樓房地乃朱振學向張竣購得，伊自五十
九年間即遷入，且以所有人身分繳納房屋稅捐至八十三年止，並由其子朱繼明至台灣土地銀行三重分行繳納系爭房地貸款，惟證物因淹水而滅失云云，並提出戶頁、第九八至一０四頁）。然查上訴人朱張素精自始未能提出任何買賣契約以實其說，且依其所提出土地登記簿謄本內容以觀，系爭土地固曾於五十二年及五十四年分別為台灣土地銀行設定抵押權（見本院卷第九九頁），惟依上訴人朱張素精所自承，其夫係於五十七、八年時購入系爭房地，則上開抵押權所擔保之債權是否即為其夫用以購房之貸款，即屬有疑，上訴人朱張素精復未能舉出其他積極證據證明其確曾繳納所謂購屋貸款，所辯即不足採。又縱上訴人朱張素精曾繳納系爭房屋稅乙節屬實，惟繳納房屋稅之緣由多端，尚不足遽認兩造間確有買賣契約之存在，要無從為上訴人朱張素精有利之認定，即難認其有何占用系爭三三號
一、二樓房屋之正當權源。㈢上訴人朱張素精復辯稱其已時效取得地上權云云。惟查：因時效完成而取得地上
權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，此觀民法第八百三十二條、第七百七十二條、第七百六十九條、第七百七十條規定甚明，本件上訴人朱張素精既主張因買賣而占有系爭土地，顯係基於所有權之意思為占有，得否主張因時效而取得地上權或地上權登記請求權，容有疑義。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院八十九年度台上字第一三七０號判決參照），而上訴人朱張素精既係於被上訴人提起本件遷讓房屋之訴後，始主張已時效取得地上權，本院亦毋庸為實體上裁判，是上訴人朱張素精此部分所辯，亦不足取。
㈣綜上，被上訴人本於民法第七百六十七條規定，訴請上訴人朱張素精應將系爭三
三號一、二樓房屋遷讓返還予伊，於法有據，應予准許。至於被上訴人另依民法第四百五十五條前段規定，請求上訴人朱張素精返還租賃物，惟其聲明僅為單一，並陳明請求本院擇一裁判，核屬重疊之訴之合併，本院既認被上訴人本於所有物返還請求權之主張為有理由，就上開租賃物返還請求權部分，尚毋庸再予審究，附此敘明。
六、就上訴人江楊英妹部分，經查：㈠被上訴人主張上訴人江楊英妹於系爭八三之十五地號土地上，建有如原判決附圖
Ａ部分所示、之系爭三一號、面積一百十八點零八平方公尺之四層樓房屋等情，為上訴人江楊英妹所不爭執，並經證人江銘竹即江楊英妹之子於原法院證述系爭三一號房屋約在八十一、八十二年因列為危樓而拆除，經江楊英妹改建（見原審卷第八十頁反面）。上訴人江楊英妹復不爭執被上訴人為系爭八三之十五地號土地所有權人，僅辯稱業經買受系爭三一號房屋及坐落基地等語，則依前述最高法院七十二年度台上字第一五五號判決見解，自亦應由上訴人江楊英妹就有占用系爭土地之正當權源，負舉證責任。
㈡上訴人江楊英妹固提出房屋及土地買賣契約書（見原審卷第六一至六四頁、本院
卷第一一一至一一四頁）、建物登記簿謄本、房屋稅單（見本院卷第一０六至一一０頁）為證，並舉證人江粉即上訴人江楊英妹之女到庭為證。但查，依上開房屋及土地買賣契約書內容以觀，其所載之出賣人為訴外人楊約瑟，尚非本件被上訴人或其被繼承人，則能否執此契約對抗被上訴人，已屬可疑。觀諸上開買賣契約內容記載：「一、甲方（即楊約瑟）在台北縣○○鄉○○村○○路莒光巷在他人土地上建房與地主分配所得之莒光巷一號之二土地拾參坪及磚木造蓋瓦貳樓建正賣渡乙方（即被告江楊英妹先夫江王金昌）為業，．．．。」等情，亦無足辨識系爭買賣標的物是否即為本件系爭三一號房屋及其坐落基地，亦無從認定被上訴人之被繼承人負有移轉系爭房地所有權之義務。至於上訴人江楊英妹之夫江王金昌縱曾繳納系爭房屋稅，然如前述，繳納房屋稅之緣由多端，尚不足遽認兩造間確有買賣契約之存在，要無從為上訴人江楊英妹有利之認定，自難謂其有何占用系爭八三之十五地號土地之正當權源。
㈢至於證人江粉係到庭證稱原系爭三一號房屋及坐落基地係伊叔叔接洽購買，伊不
知向何人購買，後因颱風將屋頂吹走，曾至台北找地主，聽伊弟說所找之人即賣房子之人之子，經告知可自行修理系爭房屋，嗣即以水泥整修等語（見原審卷第一五三頁），則依其所證，均無法確定兩造間存有買賣契約，亦不足為上訴人江楊英妹有利之認定。上訴人江楊英妹復未能舉證以實其說，是其占用被上訴人所有系爭八三之十五地號土地，興建系爭三一號房屋，核無正當權源，顯屬無權占，堪予認定。則被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人江楊英妹將系爭三一號房屋拆除，並將基地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條規定，分別訴請上訴人朱張素精將系爭三三號一、二樓房屋遷讓返還予伊，上訴人江楊英妹應將系爭三一號，面積一百十八點零八平方公尺之四層樓建物拆除後將該基地返還予伊，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依其聲請酌定相當金額准為宣告假執行，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
書記官 秦 仲 芳