臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九四號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲 ○
乙○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六三八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付利息減縮自民國九十年十二月二十七日起算。
事實及理由
一、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於原審請求法定遲延利息係自民國九十年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣被上訴人於九十一年三月十八日行準備程序時，減縮利息自九十年十二月二十七日起算，符合民法事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之減縮應受判決事項，揆諸前開說明，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張上訴人於九十年五月間向被上訴人借款新台幣（下同）六十萬元，經被上訴人於同年月九日自陽信商業銀行蘆洲分行匯款六十萬元後，嗣經被上訴人以存證信函催討，限上訴人於函到後十日內清償，惟上訴人於同年十一月二十六日收受該存證信函後，仍均置之不理，爰依消費借貸關係請求上訴人給付消費借貸款六十萬元，及自九十年十二月二十七日起至清償日止之法定遲延利息。原審判決被上訴人勝訴，爰就上訴人之上訴，聲明上訴駁回。
三、上訴人則以兩造間並未成立消費借貸契約，被上訴人於九十年五月九日匯款六十萬元，實係被上訴人向上訴人買受靈骨塔一百個一百萬元部分價金，被上訴人主張六十萬元為借款，顯為不實，資為抗辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張其於九十年五月九日匯款六十萬元予上訴人，此為被上訴人所自認，且有被上訴人提出匯款收據聯乙紙為證（見原審卷第八頁），堪信為真。被上訴人主張該六十萬元係消費借貸款，惟為上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳
述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用前開之規定，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項前段定有明文。
㈡查，上訴人於九十年十二月十二日已收受被上人提出之起訴狀繕本，此有送達證
書在卷可按（見原審卷第十二頁），且上訴人於收受前開起訴狀繕本後，嗣於九十年十二月二十六日之言詞辯論期日復未到場，於言詞辯論終結前亦未提出任何書狀供法院審酌，是上訴人就被上訴人主張消費借貸之事實，既已經受相當時期之通知，且上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，揆諸前開說明，應視同自認，即被上訴人就兩造間已成立消費借貸之事實，毋庸負舉證之責。
㈢另上訴人雖於原審九十年十二月二十六日言詞辯論期日後，以答辯狀否認兩造間
有成立消費借貸關係，此有答辯狀乙件附卷可參（見原審卷第十九至二二頁），且於本院更抗辯稱系爭六十萬元係被上訴人買靈骨塔之部分價金，並舉證人劉金燕、洪暹為證。然按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。本件上訴人就被上訴人主張消費借貸事實已視同自認後，嗣後再予爭執，固可視為其欲撤銷前開自認，而被上訴人既已否認向上訴人買受靈骨塔，即不同意上訴人自認之撤銷，揆諸前開說明，自應由上訴人證明其自認與事實不符。但依上訴人所舉證人劉金燕於本院證稱：「上訴人說她要賣靈骨塔，而甲○要買，我就介紹並留他們雙方的電話，讓他們自己去談，隔天，甲○告訴我說看在我的面子上有先匯六十萬元予上訴人，『至於這錢究竟是借款抑或買靈骨塔的定金，因我從頭至尾均不在場，所以我不清楚。』．．．上訴人好像不是這麼說（一百個靈骨塔，每個一萬元，共一百萬元，他先匯六十萬元），而是說甲○的人很好有來談，當時上訴人並沒有談到一百萬元，先匯六十萬元的事。．．．甲○有跟我提到軋票的事」（見本院卷第二八、二九頁）。而證人洪暹證稱：「我是靈骨塔的建商，上訴人持有一百個靈骨塔，尚未過戶在其名下，她告訴我靈骨塔要轉賣，我跟她說公司沒有要買，我要她自己去賣，兩造我都認識，『甲○他也是從事買賣靈骨塔的這個行業，所以在我來想一百個賣給他，是很正常的事』，事後，上訴人跟我說靈骨塔她賣掉了，是賣給甲○，『而甲○並沒有告訴我他買了靈骨塔的事』」（見本院卷第二九頁），是依證人劉金燕證言，無法證明系爭六十萬元係被上訴人向上訴人買受靈骨塔價金之部分給付，而證人洪暹雖證稱上訴人有告知被上訴人向其買受靈骨塔之事，然其僅係洪暹聽信上訴人片面之詞，遽以推臆被上訴人有買受靈骨塔事，洪暹之證言亦不能為有利於上訴人之認定。況一般靈骨塔之買賣均成立書面契約，如被上訴人已支付大部分價金，兩造核無不簽訂書面契約之理，而上訴人猶未能提出該書面資料以供憑證，上訴人抗辯系爭六十萬元，非消費借貸款云云，不足採信。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人向其借貸六十萬元為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於消費借貸關係請求上訴人給付消費借貸款六十萬元及自九十年十二月二十七日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
民事第十四庭~B1 審判長法官 張劍男~B2 法官 蔡芳齡~B3 法官 蘇芹英中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日~B 書記官 黃 愛