臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九五八號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 丙○○被上訴人 乙○○右當事人間請求通行權等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一八八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積陸平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人部分暨該部分訴訟費用及假執行之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴及上訴人丙○○其餘上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔四分之一，上訴人丙○○負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人居住於台北市○○區○○段三小段第四三四號土地（下簡稱第四三四號土地）上歷經三十多年，從未發生通行權問題，被上訴人於年前購得鄰地（即台北市○○區○○段三小段第四二０、四二一號土地，下簡稱第四二０、四二一號土地）後，始有此問題。上開土地仍屬保護區，根本禁止開發行為，被上訴人又不居住於此，卻於禁令未解除前，捨原有道路（即經其第四二０、四二一號土地鄰地陳守信之第四三三號土地通往二十六弄轉入九十一巷，再通往仰德大道之公路）而另主張開闢車行道路（即經上訴人之土地通往三十四弄，轉一個大彎入九十一巷，再通往仰德大道之公路），上訴人即無忍受義務。況待政府完成細部計劃、整體開發之法定程序公布實施時，對上開土地之通行巷道自有定奪，被上訴人提起本件訴訟即屬多餘。又陳守信與被上訴人和解乃因其二人間原為仲介買賣關係，故不能因渠等和解而認上訴人為無理。
三、證據：除援用原審提出者外，補提空照地圖說明、照片、台北市政府建設局函等件為證。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人所有之第四二０、四二一號土地上，目前僅種植蕃薯，並無使用農用車輛之必要，自無須請求通行兩公尺寬之道路。又如附圖㈠所示Ｂ部分面積僅六平方公尺，而上開土地位於山坡地上，測量公差較平地為大，雖公差可能增加或減少測量面積，然重點在如測量結果在公差範圍內，即應不能認上訴人之圍牆有占用被上訴人土地。被上訴人雖與其達成和解，惟尚未履行完成。
三、證據：除援用原審提出者外，補提和解書為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人所有之第四二０、四二一號土地確為袋地，雖目前僅種植蕃薯，然將來可能變成住宅區，而被上訴人請求通行者乃損害最少、最適宜通往公路之地方。又台北市○○區○○○道○段○○巷○○弄係與被上訴人所有之第四二０、四二一號土地距離最近之既成巷道，上訴人亦利用該三四弄既成巷道通至渠等所有之土地，是被上訴人循該既成巷道通行至上訴人所為圍牆外，再向上訴人請求通行極小部分之私有土地，對上訴人造成損害即屬最少，且若需經過陳守信土地達通行目的，則須通過陳守信之整筆土地及其屋內庭院，而上訴人所指之步道，根本無法供車輛通行，且坡度甚陡不易走行，通至二十六弄始能再通仰德大道。又被上訴人已與丙○○達成和解，且丙○○占用被上訴人土地乙事，業經地政事務所測量在案，丙○○徒以公差值抗辯，並不合理，況丙○○亦已就此與被上訴人一併達成和解。
三、證據：除援用原審提出者外，補提地籍圖騰本為證。理 由
一、兩造爭執要旨⑴被上訴人原審起訴主張：其所有之第四二０、四二一號土地，為上訴人丙○○所
有之第四一八號土地、訴外人陳守信所有第四三三號土地及上訴人甲○○所有第四三四號土地所包圍，與公路無一定適宜之聯絡，需經由丙○○所有第四一八號土地如附圖㈠所示Ｄ部分、陳守信所有第四三三號土地如附圖㈠所示Ｅ部分、甲○○所有第四三四號土地如附圖㈠所示Ｆ部分，及丙○○所有由甲○○所使用之第四一八號土地如附圖㈠所示Ｇ部分，通往台北市○○區○○○道○段○○○巷○○○弄之既成道路，且此通路對周圍地損害最少，是最適宜之通行方式。陳守信已將其所有四三三號土地如附圖㈠所示Ｅ部分供被上訴人通行，爰依民法第七百八十七條之規定，提起本件訴訟（即請求甲○○應將其所有系爭四三四號土地上如附圖㈠所示Ｆ部分（面積七點二七平方公尺）之圍牆及花圃拆除，供被上訴人為通行道路，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、甲○○應將系爭四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、丙○○應將系爭四一八號土地如附圖㈠所示Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）供被上訴人通行，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。又丙○○所有如附圖㈠所示Ｂ部分之圍牆，無權佔用被上訴人所有第四二０號土地，被上訴人自得本於民法第七百六十七條規定，訴請丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人等語【被上訴人起訴聲明：甲○○應將其所有第四三四號土地上如附圖㈠所示Ｆ部分（面積七點二七平方公尺）之圍牆及花圃拆除，供被上訴人為通行道路，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、甲○○應將第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、丙○○應將第四一八號土地如附圖㈠所示Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）供被上訴人通行，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人，經原審判決：甲○○應將第四三四號土地上如附圖㈡所示Ｆ２部分（面積三點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，供被上訴人為通行道路，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、甲○○應將第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、丙○○應將其所有第四一八號土地如附圖㈠所示Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）供被上訴人通行，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人。被上訴人其餘之訴駁回。甲○○、丙○○就上開不利於渠等部分，均提起上訴，被上訴人並未就其經判決敗訴部分提起上訴或附帶上訴，是此部分已經確定在案】。
⑵上訴人甲○○則以：被上訴人購得之第四二０、四二一號土地，係屬保護區，禁
止砍伐竹木，破壞地形，改變地貌及採取土石等任何開發使用行為，被上訴人自應保持原狀，依原來之方法通行，不得主張另闢道路等詞；上訴人丙○○則以：被上訴人所有之土地為保護區，未經台北市政府核准，自不能於土地上為任何開發行為，當無開闢寬達數公尺之道路用以通行之必要。又被上訴人違反水土保持法規定為非法開發行為，且於其起訴前即逕行於請求通行之土地上，舖設寬約三、四公尺之水泥，竊佔上訴人土地，依惡意不受保護法理，即應駁回被上訴人之請求。被上訴人所有土地之面積不大，縱為農用，僅以人力為之即可，並無使用大型動力機械之必要，且其土地距離現有可供對外通行之巷道，不過約十公尺，而該巷道甚寬，被上訴人將車停放巷道，即可步行至其土地，並無將車輛駛入土地之必要，況被上訴人已與其相鄰之第四三三號土地所有權人陳守信達成和解，得使用該通路對外通行，而該通路寬達兩公尺，一般小客車已可進出，被上訴人殊無再通行上訴人土地之必要。再如附圖㈠所示Ｂ部分之圍牆經測量結果雖有部分位於被上訴人所有第四二０號土地上，惟其面積僅六平方公尺，係呈狹長之形狀，而測量均有不可避免之公差存在等情，資為抗辯。
二、得心證之理由㈠被上訴人主張其所有之第四二０、四二一號土地，為上訴人丙○○所有之第四一
八號土地、訴外人陳守信所有第四三三號土地及上訴人甲○○所有第四三四號土地所包圍，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本等件為證，復為上訴人所不爭，應信為真實。茲兩造所爭執者為：㈠被上訴人所有之第四二０、四二一號土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行他人土地之必要？㈡被上訴人通行第四三四號土地上如附圖㈡所示Ｆ２部分（面積三點四八平方公尺）及第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）、Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）是否屬對其周圍地損害最少之處所及方法？㈢被上訴人得否依民法第七百六十七條之規定，請求丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人？㈡按土地因與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以
至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。又民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（參照最高法院五十三年台上字第二九九六號判例要旨）。復請求通行周圍地以至公路，不以兩造所有土地直接毗連為要件，且土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置、地勢及用途定之，不以從來使用之方法為標準，亦非限於有通行權人必無其他通路，至其前此有無通行他人所有土地，亦在所不問。㈢關於被上訴人所有之第四二０、四二一號土地是否與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行他人土地必要之爭議：
①被上訴人所有之第四二０、四二一號土地東面為丙○○興建之圍牆（即直接鄰
第四一八號土地），西、南、北三面則為附近住家所圍繞（即鄰第四一九號、第四二二號、第四三二號土地），出入須經由鄰地，並無道路可供通行，有原審九十一年三月十八日勘驗筆錄及現場照片等在卷可稽。應信為真正，依上開說明，所謂土地所有人通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接相鄰者為限，如不通公路之土地與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。雖被上訴人所有之第四二０、四二一號土地未與甲○○所有之第四三四號土地直接毗連，但被上訴人通過第四三四號土地所至者，係台北市○○區○○○道○○○巷○○○弄之公有既成道路，故甲○○所有之第四三四號土地仍為被上訴人所有第四二０、四二一號土地之周圍地。
②依卷附土地登記謄本上所載，被上訴人所有之第四二０地目為旱地，面積一百
九十點五四平方公尺，第四二一號土地地目則為建地，面積二百十三點七五平方公尺，而第四二０、四二一號土地之土地使用分區「原為保護區，經都市計劃檢討主要計劃變更為住宅區（但因尚未辦理細部計劃，且需整體開發，法定程序並未完成，仍屬不能申請建築，並維持保護區條件之管制）」，有台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書影本在卷可憑，且有關保護區之管制，依都市計劃法台北市施行細則第十條之一規定，保護區土地「以供國土保安、水土保持及維護天然資源之使用為主」，又「在保護區內得為左列規定之使用：一、允許使用第四十九組：農藝及園藝業。二、附條件允許使用㈠第四組：學前教育設施。㈡第六組：社區遊憩設施。㈢第八組：社會福利設施。㈣第十組：社區安全設施。㈤第十二組：公用事業設施。㈥第十三組：
公務機關。㈦第三十六組：殮葬服務業。㈧第三十七組：旅遊及運輸服務業之營業性停車空間及計程車客運業、小客車租賃業車輛調度停放場。㈨第三十八組：倉儲業之遊覽汽車客運車輛調度停放場。㈩第四十三組：攝影棚。第四十四組：宗祠及宗教建築。第四十五組：特殊病院。第四十七組：容易妨礙衛生之設施甲組。第四十八組：容易妨礙衛生之設施乙組。第五十組：
農業及農業建築。第五十一組：公害最輕微之工業之製茶業。第五十五組：公害嚴重之工業之危險物品及高壓氣體儲藏分裝業」、「在保護區內得為前條規定及左列附條件允許使用：一、國防所需之各種設施。二、警衛、保安或保防設施。三、室外露天遊憩設施及其附屬之臨時性建築物。四、造林或水土保持設施。五、為保護區內地形、地物所為之工程設施。」、「保護區內之土地，禁止左列行為。但第七十五條及第七十五條之一所列各款所必須並經市政府核准者，不在此限。一、砍伐竹木。但間伐經市政府核准者，不在此限。二、破壞地形或改變地貌。三、破壞或污染水源、堵塞泉源、改變水路或填埋池塘、沼澤。四、採取土石。五、焚燬竹木花草。六、名勝古蹟與史蹟之破壞。
七、其他經市政府認為應行禁止之事項。」，台北市土地使用分區管制規則第七十五條、第七十五條之一及第七十八條分別規定甚明，是被上訴人所有之第四二０、四二一號土地雖經都市計劃檢討主要計劃變更為住宅區，但在辦理細部計劃並整體開發完成法定程序前，仍屬不能申請建築，並應維持保護區條件，從而，被上訴人仍得依台北市土地使用分區管制規則使用其所有之第四二０、四二一號土地。
③雖台北市政府曾於九十年六月二十六日以北市建四字第九００六九七七九００
號函認定被上訴人未依水土保持法規定，先擬具水土保持計劃，送主管機關核定，而擅自開挖整地、興建塊石駁崁，對被上訴人科處罰鍰八萬元，並指定被上訴人⒈應立即停止一切非法開發使用行為。⒉應於收受處分書之日起二十日內，拆除違規興建石塊駁崁。⒊應於挖填地表儘速恢復造林及實施全面植生復舊，並須於收受處分書之日起，完成植生覆蓋率達百分之七十以上乙節，有丙○○提出之上開函文在卷可稽，而可認被上訴人前有違法開發使用第四二０、四二一號土地之行為。惟被上訴人所有第四二０、四二一號土地現僅供種植番薯，仍設有石塊駁崁，並無林木等情，業經原審履勘現場無訛。綜上，被上訴人目前雖不能於第四二０、四二一號土地上申請建築，且有違法開發及違反土地使用分區管制之情事，惟被上訴人尚得在法令管制範圍內使用第四二０、四二一號土地，尚難認被上訴人已喪失通行周圍地之權利。復依第四二０、四二一號土地坐落台北市○○區○○○道之位置、屬於山坡地之地勢、面積分別為一百九十點五四平方公尺、二百十三點七五平方公尺，及目前係供農業使用等一切情狀，應認被上訴人所有之第四二０、四二一號土地與公路即台北市○○區○○○道並無適宜之聯絡，致不能就上開二筆土地為種植等通常之使用，被上訴人所有之第四二０、四二一號土地均為袋地無訛，被上訴人自有行使袋地通行權之必要。
④上訴人甲○○雖抗辯稱，第四二０、四二一號土地仍屬保護區，根本禁止開發
行為，被上訴人又不居住於此，卻於禁令未解除前主張開闢道路，上訴人即無忍受義務。況待政府完成細部計劃、整體開發之法定程序公布實施時，對上開土地之通行巷道自有定奪，被上訴人提起本件訴訟即屬多餘等語。然被上訴人雖不得於第四二０、四二一號為建築使用，仍無礙於其能於法令限制範圍內為種植等通常之使用，已如前述，而被上訴人所有之第四二０、四二一號土地與公路即台北市○○區○○○道並無適宜之聯絡，致其目前不能於法令限制範圍內，在其所有之第四二０、四二一號土地為種植等通常之使用，被上訴人現自有行使袋地通行權之必要，而毋庸等待政府完成細部計劃、整體開發之法定程序公布實施。況政府完成細部計劃、整體開發乃一大行政問題，且須經繁複之法定程序，可能尚須耗費許多時日，若被上訴人須待政府完成上開事項始得就其所有之土地為通常之利用，無異使被上訴人閒置其所有土地，無法發揮地盡其利之效用，而讓被上訴人就其所有土地之所有權權能落空。是前開所辯，洵不足採。
㈣被上訴人通行第四三四號土地上如附圖㈡所示Ｆ２部分（面積三點四八平方公尺
）及第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）、Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）是否屬對其周圍地損害最少之處所及方法之爭議：
①如前述，被上訴人所有之第四二０、四二一號土地與公路即台北市○○區○○○
道並無適宜之聯絡，致不能就上開二筆土地為種植等通常之使用，被上訴人所有之第四二０、四二一號土地均為袋地無訛，被上訴人自有行使袋地通行權之必要。揆諸首揭說明，爰審酌台北市○○區○○○道○段○○○巷○○○弄係與被上訴人所有第四二０、四二一號土地最近之既成巷道，被上訴人通行上開巷道，對周圍土地之損害即屬最少，及第三人陳守信已與被上訴人達成訴訟上和解，將其所有第四三三號土地上如附圖㈠所示Ｅ部分（面積二十八點一六平方公尺）供被上訴人通行（此有和解筆錄在卷可稽），暨丙○○亦於本院審理中，以其所有第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）、Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ａ部分（面積一點一二平方公尺），與被上訴人所有第四二０號土地上如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺），達成互易之和解內容（此亦有和解書附卷足參），而附圖㈠所示Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）位於丙○○所有圍牆之右側，丙○○本未加以利用，另丙○○所有由甲○○所使用之如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八公尺），僅有甲○○搭建之圍牆及花圃，是被上訴人通行此二部分，對丙○○、甲○○造成之損害較輕微，以及被上訴人所有第四二０、四二一號土地目前僅供農業使用，屬保護區不能申請建築，但仍得於法令限制內為其他通常之使用，且日後土地使用分區可能變更為住宅區之各項因素，認被上訴人以如附圖㈠所示Ｄ、Ｇ部分及附圖㈡乙案所示Ｆ２部分作為通路通行（附圖㈡所示乙案Ｆ２部分，面積三點七九平方公尺，即自丙○○所有圍牆往外測量二公尺寬度之通路），最能充分發揮其所有第四二０、四二一號土地之經濟效用，且對鄰地所有權人丙○○、楊順枝造成之損害最少。是被上訴人得依民法第七百八十七條之規定，請求以如附圖㈠所示Ｄ、Ｇ部分及附圖㈡乙案所示Ｆ２部分作為通路。
②上訴人甲○○雖抗辯：被上訴人捨原有道路（即經其第四二０、四二一號土地鄰
地陳守信之第四三三號土地通往二十六弄轉入九十一巷，再通往仰德大道之公路）而另主張開闢車行道路（即經上訴人之土地通往三十四弄，轉一個大彎入九十一巷，再通往仰德大道之公路），上訴人即無忍受義務云云，然被上訴人擇如附圖㈠所示Ｄ、Ｇ部分及附圖㈡乙案所示Ｆ２部分作為通路（即被上訴人經上訴人之土地通往三十四弄後轉入九十一巷，再通往仰德大道之公路），對鄰地所有權人丙○○、楊順枝造成之損害最少，已如前述，茲甲○○抗辯被上訴人應經其第四二０、四二一號土地鄰地陳守信之第四三三號土地通往二十六弄轉入九十一巷，再通往仰德大道之公路，即使被上訴人必須通過陳守信之整片第四三三號土地，非但侵害陳守信所有之第四三三號土地甚大，亦與被上訴人和陳守信、丙○○達成之和解內容相悖，浪費被上訴人和陳守信、丙○○為達和解所為之心力，有違經濟成本及誠信原則，實非的論。縱陳守信與被上訴人和解乃如甲○○所指因其二人間原有仲介買賣關係，亦無礙該和解內容得列入被上訴人行使本件袋地通行權之處所及方法之考量。
③上訴人丙○○雖抗辯：被上訴人所有之第四二０、四二一號土地上，目前僅種植
蕃薯，並無使用農用車輛之必要，自無須請求通行兩公尺寬之道路云云。惟現代交通仰賴汽車代步之情形已日益普遍，且日常生活中諸多事項皆須利用汽車，自不應強求鄰地所有權人即被上訴人僅得以步行方式通行鄰地。況被上訴人所有之第四二０、四二一號土地上目前雖僅種植蕃薯，但被上訴人仍得於法令限制內為其他通常之使用，且民法第七百八十七條第二項所謂通行必要之範圍，本不以向來使用之方法為標準，故被上訴人通行第四三四號土地上如附圖㈡所示Ｆ２部分（面積三點四八平方公尺）及第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）、Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）誠屬對其周圍地損害最少之處所及方法。
④再民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進
社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第八百三十三條、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（參照最高法院八十二年台上字第五八０號裁判要旨）。查如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）土地雖為丙○○所有，但現為甲○○使用，並由甲○○搭建圍牆及花圃一情，為兩造所不爭執，應信為真。參諸上開說明，被上訴人既得本於民法第七百八十七條之規定，請求周圍地即第四一八號土地之所有人丙○○將其所有如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之土地供被上訴人通行，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為，自亦得請求如附圖㈠所示Ｇ部分土地之利用權人即甲○○容忍被上訴人通行，即請求甲○○將如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為。
㈤被上訴人得否依民法第七百六十七條之規定，請求丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部
分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人？①被上訴人起訴時請求丙○○依民法第七百六十七條規定，將如附圖㈠所示Ｂ部
分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人，經原審判決被上訴人此部分勝訴，丙○○對之提起上訴後，兩造已於本件言詞辯論終結前之九十一年十二月二日達成和解，和解內容略為：雙方同意以丙○○所有第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）、Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ａ部分（面積一點一二平方公尺），與被上訴人所有第四二０號土地上如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）互易，並辦理土地分割移轉登記等語，業據丙○○提出和解書附卷為憑。
②按和解契約合法成立，即具創設效力，當事人即應受和解契約內容拘束，縱使
一造因而受不利益之結果，非有無效或得撤銷等法定原因外，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。茲兩造既經和解，即應依和解方案履行，亦即被上訴人應將其所有第四二０號土地上如附圖㈠所示Ｂ部分與丙○○所有第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ、Ｄ、Ａ部分互易，而不得再依兩造和解前之法律關係，主張丙○○應依民法第七百六十七條規定，將如附圖㈠所示Ｂ部分之圍牆拆除，將土地返還被上訴人，換言之，被上訴人至本件言詞辯論終結前已無其主張之實體法上請求權（即民法第七百六十七條規定之請求權）存在，自不得再據民法第七百六十七條規定而為此部分之請求，本院當應依丙○○就此部分之上訴聲明，駁回被上訴人此部分之請求。
三、綜上所述，被上訴人有行使袋地通行權之必要，且以通行甲○○所有第四三四號土地上如附圖㈡所示Ｆ２部分（面積三點四八平方公尺）及丙○○所有第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺，現為甲○○所使用）、Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）為對其周圍地損害最少之處所及方法。又被上訴人已無實體法上請求權即民法第七百六十七條規定之請求權存在，自不得再據民法第七百六十七條規定，請求丙○○依民法第七百六十七條規定，將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人。從而，被上訴人本於民法第七百八十七條規定之法律關係，請求甲○○應將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第四三四號土地上如附圖㈠所示Ｆ部分（面積七點二七平方公尺）之圍牆及花圃拆除，供被上訴人為通行道路，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、甲○○應將坐落台北市○○區○○段三小段第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、丙○○應將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第四一八號土地如附圖㈠所示Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）供被上訴人通行，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為部分，於請求甲○○應將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第四三四號土地上如附圖㈡所示Ｆ２部分（面積三點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，供被上訴人為通行道路，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、甲○○應將坐落台北市○○區○○段○○段第四一八號土地上如附圖㈠所示Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）之圍牆及花圃拆除，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為、丙○○應將其所有坐落台北市○○區○○段三小段第四一八號土地如附圖㈠所示Ｄ部分（面積四點五二平方公尺）、Ｇ部分（面積零點四八平方公尺）供被上訴人通行，並不得在該通路上為營建或為其他妨礙被上訴人通行之行為之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人本於民法第七百六十七條規定之法律關係，請求丙○○應將如附圖㈠所示Ｂ部分（面積六平方公尺）之圍牆拆除，將土地返還被上訴人部分，為無理由，應予駁回。原審就此為丙○○敗訴之判決，並為假執行之諭知，於法即有違誤，丙○○就此上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。
四、據上論結，本件甲○○之上訴為無理由，丙○○之上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三十 日
書記官 黃 美 玉