臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九六六號
上 訴 人 甲○○
乙○○壬○○丁○○庚○○戊○○己○○辛○○共 同 何榮源律師訴訟代理人被 上訴人 丙○○○
（即陳秀琼）訴訟代理人 吳宏城律師複 代理 人 蔡坤鐘律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十二日臺灣臺北地方法院九十一年度續字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，並發回臺灣臺北地方法院。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人就被上訴人冒標詐騙會款部分，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，
並經原法院刑事庭裁定移送，上訴人僅就「刑事附帶民事請求損害賠償事件」委任吳文正律師為訴訟代理人並授與特別代理權，並不包括本於合會契約之請求，詎吳文正律師擅就未受委任之合會契約部分一併與被上訴人達成訴訟上和解，該和解復不為上訴人所承認，即有無效之原因。
㈡訴訟代理人即使受特別委任，仍應在「受委任事件」範圍內，始得為一切訴訟行為，故對於受委任事件以外之事件，其並無任何代理權限可言。
㈢本件和解因就訴訟標的（侵權行為）之和解與訴訟標的外（合會關係）之和解合
併為之，故訴訟標的和解之範圍，即給付之數額、方式、時期究係如何並不明確，拋棄之範圍亦不明確，致令確定力及執行力所及之範圍亦不明確，是以當事人就和解之內容，顯有隱藏性之不合致，故應認本件和解契約全部並未成立，自始、當然不生效力。
㈣本件和解關於合會契約請求部分，未經合法代理，即屬民事訴訟法第四百六十九
條第四款所定「當事人於訴訟未經合法代理」情形，當然為訴訟程序之重大瑕疪，且形同未踐行第一審之訴訟程序，無異剝奪上訴人之審級利益，故有發回原審之必要。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠吳文正律師於原審既受上訴人委任為本件刑事訴訟附帶民事訴訟之訴訟代理人，
並授與特別代理權，自有和解之權限，況訴之變更、追加乃至擴張，係訴訟代理人之一般權限，並不需特別授權始得為之。
㈡上訴人起訴時，原所委任之吳文正律師既有特別代理權，其與被上訴人所為訴訟
上之和解，自與上訴人本人所為者有同一效力，上訴人不得執該和解內容與其意思不一致而否定其效力。
㈢和解之目的在於兩造互相讓步，以終止爭執，兩造自得就合會相關事項一併為之
，而認為係就訴訟標的所為之和解。縱認本件就訴訟標的外之事項成立和解，為謀求紛爭有效解決，並消弭訟爭，參酌民國（下同）九十二年二月七日增訂公布之民事訴訟法第三百八十條之一規定，應認已有執行力，上訴人不得請求繼續審判，只得以另訴解決。
㈣本件第一審訴訟程序除上訴人未繳納裁判費外，無其他瑕疵，只須上訴人補繳第
一審裁判費後，即無剝奪他造當事人審級利益之嫌，自難謂第一審之訴訟程序仍有重大瑕疵。
理 由
一、上訴人主張：本件上訴人係依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人各人因冒名標會致交付標金所受損害新台幣（下同）十四萬九千五百元，是以本案訴訟標的僅為侵權行為，並未包括依據兩造間之合會契約，請求被上訴人返還上訴人另已交付之四十餘萬元會款，惟兩造於九十年十月二十三日成立訴訟上和解，被上訴人願給付上訴人每人四十二萬六千一百八十四元，顯係針對訴訟標的（侵權行為）之和解與訴訟標的外（合會契約）之和解合併為之，訴訟標的和解之範圍並不明確，是兩造就和解之內容，顯有隱藏性之不合致，故和解契約並未成立，自始、當然不生效力，且就合會契約部分，並非受委任事件，訴訟代理人所為之和解，自屬未經合法代理，爰依法請求繼續審判等語。
二、被上訴人則以：訴之追加為訴訟代理人之一般權限，且上訴人之訴訟代理人受有特別代理權，所為之訴訟上和解，自與上訴人本人所為者有同一效力，不因和解內容與上訴人意思不一致而受影響。和解之目的在於兩造互相讓步，以終止爭執，兩造自得就合會相關事項一併為之，而認為係就訴訟標的所為之和解。縱認本件就訴訟標的外之事項成立和解，參酌九十二年二月七日增訂公布之民事訴訟法第三百八十條之一規定，應認已有執行力，上訴人不得請求繼續審判。又本件第一審訴訟程序除上訴人未繳納裁判費外，無其他瑕疵，只須上訴人補繳第一審裁判費後，即無剝奪他造當事人審級利益之嫌，自難謂第一審之訴訟程序仍有重大瑕疵等語，資為抗辯。
三、按和解成立者，與確定判決有同一之效力；和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第三百八十條第一項、第二項分別定有明文，是以必得訴訟上和解具有實體法或訴訟法上無效或得撤銷之原因，方得據以為請求繼續審判之理由。又按民事訴訟法第七十條規定，訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴、再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。又按訴之變更、追加乃至擴張，係訴訟代理人之一般權限，並不需特別授權始得為之。本件請求人即上訴人請求針對兩造於九十年十月二十三日在原審法院成立之九十年訴字第二四○九號和解為繼續審判，無非以上訴人係依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人各人因冒名標會致交付標金所受損害金，惟兩造於九十年十月二十三日成立訴訟上和解，顯係針對訴訟標的（侵權行為）之和解與訴訟標的外（合會契約）之和解合併為之，兩造就和解之內容，顯有隱藏性之不合致，和解契約並未成立，且就合會契約部分，並非受委任事件，訴訟代理人所為之和解，自屬未經合法代理，爰依法請求繼續審判云云。經查：㈠本件上訴人起訴時，係主張被上訴人詐騙上訴人之會款每人各八十六萬元，因被上訴人於八十八年七月至八十九年六月間已為部分賠償，故訴請被上訴人應給付上訴人各五十五萬二千三百八十四元損害金並加計法定遲延利息，有起訴狀在卷可稽。㈡嗣上訴人於原審法院審理中，減縮請求金額為請求被上訴人給付上訴人每人十四萬九千五百元及自八十八年三月十日起至清償日止之法定遲延利息，有準備書狀一份足憑。惟因被上訴人於原審法院審理中自承伊於合會進行中確有冒標情事，並表明願於合會停會後負返還會款之責，且已為部分清償，故原審法院乃勸諭兩造針對此合會所衍生之損害賠償、返還會款糾紛一併和解，兩造遂針對被上訴人應返還之會款數額一再核對，終於九十年十月二十三日開庭時均同意針對此一合會衍生糾紛達成和解，作成和解筆錄在卷，此觀之原審法院歷次開庭筆錄之記載即明。㈢由前述兩造洽談和解過程，兩造分別於九十年六月十五日、九月十一日、十月二日、十五日、二十三日多次開庭，可認上訴人原委任之律師有充分時間取得上訴人對追加訴訟標的之意見，兩造同意上訴人追加依據合會契約所生之返還會款請求權為訴訟標的，並針對被上訴人應返還之數額達成合意，和解契約即告成立；況上訴人歷次開庭均係委任受有特別代理權之律師到庭，對此利害關係，豈能謂不知？上訴人主張兩造就和解之成立有隱藏性意思不合致、和解契約未成立云云，尚非可採。㈣又查前揭事件上訴人於原審審理時係委任杜英達律師、陳玉玲律師、吳文正律師為訴訟代理人，開庭過程中有時吳文正律師出庭，有時陳玉玲律師出庭，十月二十三日係由吳文正律師出庭，三位律師既受上訴人委任為本件刑事訴訟附帶民事訴訟之訴訟代理人，並授予特別代理權，為上訴人所自承，為維持訴訟程序之進行，依上揭民事訴訟法規定，自得由訴訟代理人斟酌案件進行情形審酌是否追加訴訟標的及提起追加之訴須否取得委任之當事人同意，且是否依據授與之特別代理權為和解。有特別代理權之訴訟代理人在訴訟法上所為之和解，應視為與本人所為者，有同一之效力，至實際上是否與本人之意思合致，於其效力不生影響（最高法院二十九年抗字第五三一號、三十年上字第一二三號、四十五年台上字第一三七六號判例參照）。應認因此所為追加及和解有法定效力。㈤況上訴人原依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人各人因冒名標會致交付標金所受損害十四萬九千五百元，與依據兩造間之合會契約，請求被上訴人返還上訴人另已交付之四十餘萬元會款，係屬於同一基礎事實，有於同一訴訟合併解決，以貫徹糾紛一次解決之必要性，而兩造於九十年十月二十三日成立訴訟上和解，被上訴人願給付上訴人每人四十二萬六千一百八十四元，顯然除了侵權行為之訴訟標的外，當然包含合會契約產生之關係。至若上訴人主張渠所委任之律師無權或越權和解，應係上訴人與所委任律師之內部法律關係，就外部關係基於相對人（即被上訴人）之正當信賴，要無否定和解已成立生效之事實。又本件上訴人追加之訴訟未繳納裁判費，只須由原法院依法命補繳即可，並無剝奪兩造當事人審級利益，實與審級利益無任何關係，併此敘明。
四、綜上，系爭訴訟上和解並未有請求人即上訴人指陳之無效原因，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人請求繼續審判，自屬無據。從而，上訴人主張廢棄原判決並發回臺灣臺北地方法院，請求就台灣台北地方法院九十年度訴字第二四○九號損害賠償事件繼續審判，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
書記官 倪 淑 芳