臺灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第九七七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林雯澤律師被上訴人 乙○○○右三人共同 陳明欽律師訴訟代理人右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月八日九十年度訴字第一二三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣壹佰壹拾柒萬玖仟玖佰貳拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之起訴暨假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人就左列款項合計新台幣（下同）三０三、四六二元，援引民法第三百三十四條規定主張抵銷：
⒈被上訴人應於租賃期滿返還保證金三十萬元，惟兩造合意終止租期迄今，被上訴人均未返還。
⒉依台灣台北地方法院九十一年度北簡聲字第三０五號民事裁定，被上訴人尚欠上訴人訴訟費用三千四百六十二元未為給付。
⒊被上訴人於民國（下同）九十一年十一月二十五日在 鈞院就上訴人抵銷之主張當庭表示：「這部分我們沒有意見」；另於九十二年二月十七日再度表示：
「這部分不爭執」在卷。
㈡原審以台北市建築師公會之鑑定報告為本件之給付依據，實有未洽。縱上訴人應
回復原狀，亦應回復為契約成立時，即八十五年間之原狀，惟鑑定報告係以七十四年間系爭房屋使用執照平面圖之原狀為其依據，已有未合。
㈢縱採該鑑定報告，惟查：
⒈該報告八十頁內載塑鋼門六個與被上證一平面圖僅三個門不符；且該報告八十
頁六、七、八，三項共有鋁門窗十一個，惟被上證一平面圖亦無。易言之，該鑑定報告項目至少應扣除塑鋼門三個與鋁門窗十一個之數額。
⒉最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議㈠：「決議：物被毀損時，被害人
除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限例如：修理材料以新品換舊品時，應予折舊。」。
⒊按行政院公布之固定資產耐用年數表，及各該項目耐用年數所示，依所得稅法
施行細則第四十八條第一款所定平均法，系爭修復項目除1B、1/2B磚墻其耐用年數二十五年外；其餘房屋附屬設備，例瓷磚、櫥櫃、流理台、抽油煙機、浴缸、馬桶、面盆、鏡子、塑膠浪板．．．其耐用年數均在十五年以下（同上證二），準此，被上訴人其上開房屋附屬設備自七十四年領有使用執照迄兩造八十九年十二月十九日解除契約業已逾十五年，原審將修復全部項目逕以新品認定，自有未洽。
㈣損害賠償以新品換舊品而應予折舊，並不限於民法第一百九十六條之請求，而是
凡主張民法第二百十三條至第二百十五條之請求暨損害賠償之請求者，均有「折舊」之適用：
⒈最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議，並未限縮僅民法第一百九十六條有「折舊」之適用。
⒉最高法院八十年度台上字第一二五七號民事判決，就租賃關係，即民法第四百三十二條、四百五十五條、四百五十六條之規定，亦肯認應予「折舊」。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提台灣台北地方法院九十一年度北簡聲字第三０五號民事裁定暨確定證明書影本各乙份及固定資產耐用年數表乙張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠有關兩造約定系爭房屋回復原狀之內容明確部份：
兩造除於系爭契約第四條第五項約定定型化條款外，上訴人特就房屋回復原狀義務詳為明定其內容包括「隔牆、衛浴、廚房、外牆、後圍牆及鐵欄杆等」，是上訴人所負系爭房屋回復原狀之內容，至為明確。又系爭房屋內之廚房三間原均設有門，以供啟閉出入，而原審鑑定報告書第四十一頁以下所示系爭房屋後牆十一個鋁門窗係被上訴人於上訴人搬離後為擋避風雨所新設（按上訴人搬離後留予上訴人者乃殘破不堪並置有大量垃圾之房屋），以上均屬回復原狀之範圍，上訴人於九十二年二月十七日庭訊時再予爭執，並無理由。
㈡有關兩造約定房屋回復原狀之內容，絕無新品換舊品折價合意之部分：
⒈兩造簽訂租約時，就回復系爭房屋原狀之部份絕無新品換舊品折價之合意，即
兩造均認上訴人交還房屋時應以新品回復系爭房屋之原狀。至實務上所謂「新品換舊品折價」者，此在物之侵權行為損害賠償案例中始有適用餘地，至在契約不履行損害賠償案例中，如本件，則不適用之。
⒉查系爭房屋請求回復原狀後，並不因砌上新牆或更替新材料，而增加其交易價
值或延長其使用年限（按房屋分戶牆拆毀後重砌將縮短房屋使用年限），故被上訴人並無於回復原狀賠償外更獲有利益之情事，殊無避免其得利而予折舊之餘地。何況，本件遭拆毀之房屋係三戶，原審依鑑定報告書內容所判准賠償額數一百四十九餘萬元，即一戶賠償五十萬不足，衡之系爭房屋實際遭毀壞嚴重之程度（參原審鑑定報告書第四十頁至五十六頁），此賠償數額實不足回復原狀所需，即實際上，被上訴人毫無額外得利可言，自無再予折價之餘地。
三、證據：援用原審所提立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人甲○○向被上訴人乙○○○、丁○○、丙○○三人分別承租台北市○○區○○街○號、九號、十一號一樓房屋，租期均自八十六年十一月二十七日起至九十一年十一月十四日止共計五年。詎料，租期未滿上訴人甲○○即以八十九年十一月發生颱風為由，片面以電話口頭表示欲終止契約。經被上訴人答以其欲終止契約亦可，唯需將承租房屋回復原狀並結清積欠之租金，被上訴人始同意終止租約。其間被上訴人多次詢問上訴人甲○○，怎耐其始終不肯正面回答是否願修復系爭房屋遭其補習班拆除之房屋內之與鄰屋之隔間牆、衛浴、廚房、外牆（含窗戶）等等房屋成分，其回答或虛與委蛇，或宣稱其已陷入破產，或惡言相向種種說詞不一而足。由此可見，上訴人甲○○既不願將房屋回復原狀又不願意給付租金，因此被上訴人於上訴人遲付租金逾兩個月時以意思表示終止系爭租約，並於期前催告上訴人應於一個月內將房屋復原，以利房屋之點交並被上訴人接受點交後得為從來之使用收益。又本件系爭房屋於八十六年十一月前原係由訴外人蘇黎雯承租改裝設施，依約定蘇黎雯自負有回復原狀之義務。而訴外人蘇黎雯因故於八十六年十一月自上訴人翰力公司離職後，該公司乃遣另一職員即上訴人甲○○出面承受承租人蘇黎雯之地位，經渠與被上訴人等溝通，並承諾願承擔一切承租人之義務（包括上揭訴外人蘇黎雯系爭房屋返還時回復原狀之義務），致被上訴人認與權益無妨而首肯與渠分別另立房屋租賃契約，該等契約並經台灣士林地方法院公證處作成公證在案，查上訴人甲○○確有答應負擔系爭房屋返還時回復原狀之承諾，是上訴人甲○○確負有系爭租賃契約終止回復房屋原狀之義務。上訴人翰力公司就上揭上訴人甲○○違約所致之損害應負侵權行為賠償責任：查本件上訴人甲○○係上訴人翰力公司之職員，而租賃期間系爭房屋乃供上訴人翰力公司直營之「東湖悅心教室」使用，是系爭租賃契約之名義承租人雖為上訴人甲○○，惟上訴人甲○○顯為上訴人翰力公司之權義而訂約，即系爭租賃契約之權益乃直接歸屬於上訴人翰力公司，而嗣後有權令上訴人甲○○違約者僅上訴人翰力公司，上訴人翰力公司自應負侵權行為賠償責任。上訴人二人以不真正連帶應給付包括（一）回復系爭房屋原狀之必要費用一百六十七萬六千六百四十八元，及（二）系爭房屋不能使用之所失利益六十五萬五千二百元等語。
二、上訴人甲○○則以台北市建築師公會九十（十二）鑑字第一一九四號鑑定報告不足採信。上訴人所使用系爭房屋係八十五年核准使用之部份。該房屋於變更使用前業已使用十一年，從而鑑定報告內所載「回復」其依據均非以「回復當時之現況」為依據，而係以七十四年之核准圖為據，且鑑定回復未考慮其折舊，自屬不當。又上訴人否認被上訴人所謂繼受蘇黎雯之一切義務，並否認被上訴人所謂人頭云云，被上訴人應依舉證法則舉證證明，以實其說，上訴人於八十六年十一月十五日起承租使用系爭租賃房屋時，該三間租賃房屋之牆壁早已打通，準此，上訴人確已於租約終止時回復原狀，等語置辯。
原審判命上訴人甲○○應給付一、四九一、三五三元，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未據上訴，本院自僅就甲○○上訴部分為審理。
三、查被上訴人主張上訴人甲○○向被上訴人乙○○○、丁○○、丙○○三人分別承租台北市○○區○○街○號、九號、十一號一樓房屋，租期均自八十六年十一月二十七日起至九十一年十一月十四日止共計五年。惟上訴人甲○○以八十九年十一月發生颱風為由，以電話口頭表示欲終止契約。被上訴人則於上訴人遲付租金逾兩個月時，於九十年二月十九日以意思表示終止系爭租約，並於期前催告上訴人應於一個月內將房屋復原，上訴人甲○○並未回復原狀之事實，業據其提出系爭租賃契約與公證書影本、被上訴人寄發之存證信函、律師函與其回執影本為證，並為上訴人所不爭執，應認為真正。又查被上訴人主張訴外人蘇黎雯因故於八十六年十一月自上訴人翰力公司離職後，該公司遣另一職員即上訴人甲○○出面承受承租人之地位，並承諾願承擔一切承租人之義務（包括上揭訴外人蘇黎雯系爭房屋返還時回復原狀之義務），故上訴人甲○○確負有系爭租賃契約終止回復房屋原狀之義務。上訴人甲○○則否認有回復原狀之義務。
四、經查系爭房屋於被上訴人與上訴人甲○○簽訂系爭租賃契約前，係由訴外人蘇黎雯於八十五年二月間承租，並曾改裝系爭房屋設施，打通三間房屋之牆壁，並拆除廚房、衛浴與前後圍牆、遮雨棚等情，有被上訴人提出之租賃契約及出租前後之照片在卷可稽（原審卷第一八三頁），又系爭房屋租賃契約書之第四條第五項均特別約定：房屋有改裝設施之必要，乙方（即上訴人）取得甲方（即被上訴人）之同意得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋時並應負責回復原狀，「即與鄰屋之隔牆、衛浴、廚房、外牆、後圍牆及鐵欄杆」（見原審卷第一九○頁），可見上訴人甲○○確有承諾於系爭租賃契約終止時，須回復房屋至訴外人蘇黎雯承租前之原狀，否則兩造當不至於系爭租賃契約上為上開特別約定回復之種類項目，並恰為訴外人蘇黎雯所改裝之狀態，故系爭租賃契約既已終止，已如前述，上訴人甲○○自對系爭房屋負有回復原狀之義務。
五、第查系爭房屋回復原狀所需之必要費用，經被上訴人聲請台北市建築師公會就上開水泥隔牆、廚房、衛浴設備、地板、天花板、梁柱、牆壁及電力照明設備、外牆及遮雨棚等為鑑定，並經兩造會勘後，依台北市建築師公會鑑定報告所列各項費用為：
㈠復原工程施工費用：本件復原工程施工費用為一百二十萬四千三百九十元一角（
000000.3+200067+183961.8+402819.3+161256.4+136039.3=0000000.1），上訴人甲○○雖辯稱該鑑定未考慮折舊，未記錄變更前之尺寸云云，惟兩造於系爭租賃契約第四條第五項既已約定回復原狀之明細，探其真意應係回復被上訴人出租前之應有設施（例如原有之隔牆應重新砌回等），兩造為上開約定時應均明知日後回復原狀時之設施必皆為新品，故所謂折舊應非在本件考慮範圍，至回復原狀前後之尺寸問題，依上開鑑定報告第八項鑑定方法及結果之（一）鑑定方法之第３點，係由鑑定人比對購屋後未曾更換之同棟七號五樓之設備及兩造會同下而確認標的物變更前之尺寸及數量，從而上訴人甲○○此部份所辯應不可採。惟上訴人另辯稱：該報告八十頁內載塑鋼門六個與被上證一平面圖僅三個門不符；且該報告八十頁六、七、八，三項共有鋁門窗十一個，惟被上證一平面圖亦無。易言之，該鑑定報告項目至少應扣除塑鋼門六個與鋁門窗十一個之數額云云。經查：⒈依系爭房屋竣工圖（原審卷第一五二頁）記載，系爭房屋於完工時，浴室均裝
有門扇，惟廚房部分則無劃設門扇，而係開放式，被上訴人復未舉證證明原廚房有門扇之裝置，故上訴人辯稱鑑定報告內載塑鋼門六個（按三個為浴室門、三個為廚房門），其廚房部分應扣除三個門之回復費用，應屬可採。則此部份應予扣除六、六○○元（2,200x3=6,600）。
⒉至於鋁門窗十一個部分，依鑑定報告四十二、四十三、四十四頁所載照片，該
鋁門窗均係裝於房屋與室外交界之牆面，且屬新品，按房屋之窗戶位置衡情均應設有窗戶設備，俾有內外之分，並防風雨，是上訴人回復原狀之範圍，自應包括回復窗戶之裝設，其主張應扣除鋁門窗十一個之費用，要不足採。
⒊綜上，本件復原工程施工費用應為一、一九七、七九○元（1,204,390.1-6,600=1,197,790.1，元以下四捨五入）。
㈡廢料清理運什費：
鑑定報告依總工程費一、二○四、二九○元，按百分之五計算之廢料清理費為六○、二二○元（0000000.1x5%=60219.5，元以下四捨五入），茲總工程費既調整為一、一九七、七九○元，則廢料清理費應為五九、八九○元（1,197,790x5%=59,889.5）。
㈢稅捐及管理費：
鑑定報告依總工程費及廢料清理費，按百分之十五計算之稅捐及管理費為一八九、六九一元（(1,204,390.1+60,219.5) x15%=189,691.4），茲總工程費及廢料清理費既已調降，則其稅捐及管理費亦應調整為一八八、六五二元【（1,197,790+59,890）x15%=188,652】。
㈣租金補助費用三萬七千零五十一元六角部分，查鑑定報告係以「因房屋受損不嚴
重，不需搬遷但仍應修復者，應依損害狀況所需修復時間，估算半個月至兩個月的租金作為修復時的使用不便補償費用」而參酌各戶損壞情形及修復時施工之影響，給予零點五至二個月之租金補助，再參考網路資訊「崔媽媽房屋出租中心」資料而酌定，自較有客觀之標準，故鑑定報告所認定之三萬七千零五十二元，自屬可採。（元以下四捨五入）㈤以上合計回復原狀之總費用為一、四八三、三八四元（1,197,790+59,890+188,652+37,052=1,483,384）。
六、復按二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。查上訴人主張被上訴人另欠其債務三○三、四六二元（含押租金三十萬元及另案訴訟費用三、四六二元），主張抵銷，為被上訴人所不爭執，此部份抵銷之抗辯，自應准許。則被上訴人請求之金額，扣除三○三、四六二元後，應僅餘一、一七九、九二二元（1,483,384-303,462=1,179,922）。
七、綜上所述，被上訴人主張依系爭租賃契約第四條第五項約定，上訴人甲○○負系爭房屋回復原狀之義務，經被上訴人催告不為回復原狀之損害賠償共壹佰壹拾柒萬玖仟玖佰貳拾貳元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起即九十年三月三十日之法定遲延利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此部分之主張，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請准供擔保為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
書記官 章 大 富