台灣高等法院民事判決 九十一年度再字第一○號
再 審 原告 昭伸企業有限公司法定代理人 張振聲法定代理人 杜金陵右當事人間因請求返還保留款事件，再審原告對於中華民國九十年十二月十一日本院九十年度上字第六四四號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十九年度訴字第二九一三號判決與本院
九十年度上字第六四四號確定判決關於命再審原告給付再審被告新台幣（下同）九十三萬七千六百九十八元及其法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡右開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠再審原告於前訴訟程序主張以再審被告遲延完工所應負擔之違約金債務三千零
三十九萬六千六百八十四元，對於再審被告請求再審原告給付系爭台塑麥寮發電廠海水管包覆工程扣留款為抵銷，且再審原告除於前訴訟程序一再陳明再審被告未完成其承作之工程，即自民國（下同）八十七年一月二十五日起，無故停工，再審被告所承包之工程實係再審原告自八十七年二月十一日派員施作完成，再審原告從未陳述再審被告曾於八十七年二月十八日復工，再審原告提出再審被告八十七年二月二十七日八七─ＳＯ二七七Ｂ號之函件，僅為證明再審被告實係無故停工，非如再審被告所述係行使同時履行抗辯權之意。詎原確定判決竟認定再審原告就再審被告無故停工後，復於八十七年二月十八日起繼續進廠施工，並進而認定再審原告已拋棄對再審被告遲延違約金之請求權，而認再審原告不得就此復為主張請求或以之與再審被告之工程保留款為抵銷，原確定判決所認定之事實，與卷證不符，違反證據法則；又原確定判決既欲與卷證資料不符之認定，依民事訴訴法第一百九十九條第二項，就此部分應行使闡明權，使當事人得陳明之，然前訴訟程序未行使闡明權，而為突襲判決，實有適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡另再審原告於前訴訟程序中，曾提出再審被告八十七年二月九日八七─ＳＯ二
Ｏ九Ａ號函文、再審原告八十七年三月二日昭發字第七Ｏ三Ｏ一號函及八十七年二月十二日昭（麥）七Ｏ二Ｏ八號函，以證明再審被告確有無故停工之情形，且其後係由再審原告自八十七年二月十一日起派員施作完工，據此可知再審被告施工遲延，且未完成其所承作之工程，再審原告自可對其請求遲延違約金，且得以之與再審被告工程扣留款之請求抵銷；詎原確定判決就此足以影響判決結果之上開證物漏未審酌，是原確定判決亦有民事訴訟法第四百九十七條足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠再審被告之暫時停工，係因再審原告自八十六年九月底起，無故停發工程款，
導致再審被告迫不得已於八十七年二月九日行使同時履行抗辯而未進場施工，雖再審原告嗣主張係再審被告施工遲延有逾期罰款，因此未付款云云，惟查系爭工程已經業主台塑石化股份有限公司（下稱台塑公司）於八十七年十月二十日驗收完畢，再審原告自應給付工程保留款，且業主台塑公司並無針對系爭工程承攬商亞東港灣或其下包商（即再審原告）課加任何逾期罰款情事，顯見系爭工程並無任何違約或遲延完工之情事，業主台塑公司既未對再審原告課以任何逾期罰款，可見並無任何所稱遲延或損害，自無理由向再審被告主張逾期罰款；原確定判決就兩造所提出之證物，依經驗法則認定再審原告拖欠工程款，再審被告係行使同時履行抗辯而未繼續施工，而認系爭工程並無遲延，認事用法確與卷證相符，且已善盡闡明職責，並無突襲判決之情形。
㈡再審原告自本件工程款爭議繫屬法院起，即不斷就再審被告停工後是否復工乙
事提出攻擊防禦，前訴訟程序就此點均詳為發問、曉諭及斟酌，並給予兩造充分攻擊防禦及陳述之機會，已善盡闡明之職責，並未漏為斟酌任何重要證物，是再審原告指摘原確定判決消極不適用法規及漏未斟酌重要證物，致影響裁判云云，顯不足取。
丙、本院依職權調閱本院九十年度上字第六四四號及台北地院八十九年度訴字第二九一三號兩造間返還扣留款事件卷宗。
理 由
一、按對於同一事件之第一審及第二審判決同時聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，民事訴訟法第四百九十九條第一項第一款定有明文。查本件再審原告對於同一事件之台北地院判決及本院判決，同時聲請不服，並以具有同法第四百九十六第一項第一款及第四百九十七條之事由提起再審之訴，主張本件應專屬本院管轄，揆之上開規定，並無不合，合先敘明。
二、本件再審原告主張：前訴訟程序就其所為之陳述及所提出之證物，均未詳予審酌，而為與卷內資料不符之認定，顯與證據法則有違；且原確定判決就再審被告停工後是否復工一事，既欲與卷證資料不符之認定，依民事訴訴法第一百九十九條第二項規定，自應就此部分行使闡明權，然前訴訟程序未行使闡明權，而為與卷證資料不符之判決，使再審原告受有突襲判決，是原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。另再審原告於前訴訟程序中曾提出再審被告八十七年二月九日八七─ＳＯ二Ｏ九Ａ號函文、再審原告八十七年三月二日昭發字第七Ｏ三Ｏ一號函及八十七年二月十二日昭（麥）七Ｏ二Ｏ八號函，以證明再審被告確有無故停工之情形，且係由再審原告派員施作完工，故再審原告得主張以違約金抵銷；詎原確定判決就此足以影響判決結果之上開證物亦漏未審酌等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之規定提起再審之訴，求為廢棄改判原確定判決關於不利再審原告部分之判決。
再審被告則以：原確定判決綜合全辯論意旨及兩造之陳述及證物，依經驗法則及職權取捨證據，而認定再審原告逾期罰款之主張無理由，並於判決理由中詳予敘明，足見原確定判決就再審原告所主張之重要證物，並無漏未審酌之情形；又再審原告自本件工程款爭議繫屬法院起，即不斷就再審被告停工後是否復工乙事提出爭執，前訴訟程序就此一爭點均詳為發問、曉諭及斟酌，並給予兩造充分攻擊防禦及陳述之機會，已善盡闡明之職責等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院再審卷第六五頁）。茲查本件再審原告於八十五年八月七日與再審被告簽立「工程合約書－台塑麥寮發電廠海水管包覆工程」，約定由再審被告施作有關海水管外側塗裝包覆工程，工程期限自八十五年八月七日起至八十六年七月三十一日止，工程數量為實作實算；再審被告於簽約後即進場施工，至八十七年二月間因故停止施工；嗣上開工程經業主台塑公司於八十七年十二月二十日驗收完畢，而業主台塑公司並無針對系爭工程承攬廠商亞東港灣或再審原告，課加任何逾期罰款之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約書、再審被告電子計算機專用銷貨發票、台塑公司工程檢查紀錄表及台塑公司八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六一三號函（見台北地院八十九年度訴字第二九一三號卷第二八頁至第三○頁、第七○頁至第八七頁、第一四五頁）可證，且經本院調取台北地院八十九年度訴字第二九一三號及本院九十年度上字第六四四號民事卷宗核閱屬實，自堪信為真實。是本件之爭點厥為：
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤，須確定判
決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤情形在內（參照最高法院六十三年台上字第八八０號判例）；又審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項固定有明文。惟此固為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年上字第一二號判例參照）。然僅限於當事人所陳述之事實得主張數法律關係，而當事人未加主張，審判長為求訴訟關係之明確，方需為闡明，蓋民事訴訟程序仍採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料，均應以當事人之所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，是審判長闡明權行使之範圍應未及於兩造間攻擊防禦方法之行使。經查本件再審原告於前訴訟程序，係由其訴訟代理人吳志勇律師、潘曉真律師代為訴訟行為，且其聲明與陳述均極明確完備，審判長自無須依上揭規定，令其敘明或補充之義務。是再審原告主張前訴訟程序就再審原告所為之陳述及證據資料為再審原告不利之認定卻未為闡明云云，經核應僅係對事實審法院審酌證據及認定事實等法院職權認定之範疇加以指摘，依上揭說明，事實審法院職權認定事實，縱有不當，仍非原適用法規顯有錯誤。足見再審原告所主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，洵屬無據。
㈡次按民事訴訟法第四百六十六條固規定：「不得上訴於第三審法院之事件，除
前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴」，惟所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌而言，且該證物足以動搖原確定判決基礎者為限，若於判決理由項下說明無調查必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即不得據為本條所定之再審理由。本件再審原告主張原確定判決未就其於前訴訟程序中業已提出之再審被告八十七年二月九日八七─ＳＯ二Ｏ九Ａ號函文、再審原告八十七年三月二日昭發字第七Ｏ三Ｏ一號函及八十七年二月十二日昭（麥）七Ｏ二Ｏ八號函加以斟酌云云，惟查再審原告所提出之上開函文無非係欲證明再審被告確有無故停工之情形，而得主張逾期罰款一節，而此部分業經前訴訟程序審理時，就兩造間所為之陳述及證據資料，詳予審酌，並於原確定判決理由欄第六點㈡中，就再審原告是否因再審被告同意繼續施工即放棄逾期罰款請求權一事予以認定：「上訴人（即再審原告）於八十七年二月九日函說明二之㈡，表示『．．．貴公司如同意繼續施工，則餘款將撥入帳戶內，如不同意施工，則將依合約第九條每日罰款千之三，．．．』，被上訴人（即再審被告）並於同年二月十八日起繼續施工，為上訴人所不爭，並分別有上訴人八十七年二月九日（昭）麥七○二○三號函及被上訴人八十七年二月二十七日八七－Ｓ○二二七Ｂ號函（見本院再審卷第九五、一三四頁）可稽，而上訴人八十七年二月九日函知被上訴人時，明知距八十六年七月三十一日之完工日，業經逾期有半年多之久，如果被上訴人繼續施工，上訴人即無追究之意，否則，施工所得將不足以支付逾期罰款。換言之，本件上訴人八十七年二月九日函之本意，係以被上訴人繼續施工為其逾期罰款請求權拋棄之表示，至為顯然，而被上訴人業經依據上訴人之上開函示，繼續施工完成本件工程，並經業主驗收完竣，業主並無對上訴人課加任何逾期罰款，為兩造所不爭，亦有台塑石化股份有限公司八十九年十一月四日台塑石化北總字第○六三六○三號函可稽，是上訴人復以被上訴人逾期完工四百四十六日，應罰三千零三十九萬六千六百八十四元之違約金，並主張抵銷云云，自無可採」（見本院再審卷第十六頁正面及背面），此既為原確定判決依職權就兩造間之陳述及證據資料所為事實之認定，則原確定判決認定之上開事實並無不妥或不當之處。況原確定判決復已於理由欄末段敘明：「本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述」，益見原確定判決已就兩造所提出之證據資料全部予以斟酌，僅因其中與判決結果不生影響之證物，未予詳予論述而已。是再審原告指摘原確定判決就足影響於判決之重要證物，有漏未斟酌者之情事，殊不足取。再觀諸再審被告八十七年二月九日八七─ＳＯ二Ｏ九Ａ號函文（見本院再審卷第一三○頁）、再審原告八十七年二月十二日昭（麥）七Ｏ二Ｏ八號函（見本院再審卷第九三頁）及八十七年三月二日昭發字第七Ｏ三Ｏ一號函（見本院再審卷第九一、九二頁）之函文內容，亦僅能據為證明再審被告確有停工之事實，然此始終為兩造所不爭執，足見再審原告所主張之上開函件，亦均非屬足以影響原確定判決結果之重要證物；又再審原告明知再審被告已施工遲延，猶於八十七年二月九日發函表示若再審被告繼續施工，則不再追究（見本院再審卷第九五頁），自有默示拋棄逾期罰款請求權之意思表示，再審被告既已於八十七年二月十八日復工，為再審原告於前訴訟程序中所不爭執，則其逾期罰款請求權顯已因再審被告繼續施工而視為拋棄，是再審原告復於八十七年三月二日以昭發字第七Ｏ三Ｏ一號函知其欲依合約規定每日罰扣總工程款千分之三（見本院再審卷第九一、九二頁），自不影響其先前已拋棄之行為。因之再審原告所主張前訴訟程序漏未斟酌之證物，亦均不足推翻原確定判決所為之上開認定，自亦無民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。
四、綜上所述，再審原告依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 劉 清 景法 官 王 聖 惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日
書記官 陳 樂 觀