台灣高等法院民事判決 九十一年度再字第一一六號
再審原告 甲○○○再審被告 戊○○○再審被告 丙○○再審被告 丁○○再審被告 乙○○右當事人間排除侵害等事件，再審原告對於中華民國十一月七日（本院八十九年度上字第八號、最高法院九十一年度台上字第二一○四號）確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院年度八十九年度上字第八號判決、最高法院九十一年度台上字第二一○四號裁定均廢棄。㈡駁回再審被告之第二審上訴。㈢再審及前訴訟程序訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠按「上訴不合程式，．．．第二審法院應以裁定駁回之」，民事訴訟法第四四四
條第一項定有明文，又「民事上訴案件，一部分上訴人無理由，一部分上訴人不合法者，應分別判決及裁定」。本件再審被告乙○○於前訴訟提起上訴，惟依前訴訟判決記載，乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何陳述，則其上訴應認不合法，以裁定駁回方屬適法。前訴訟第二審法院竟以判決為之，顯然違背法律。
㈡次按「訴願之決定確定後，就其事件有拘束各機關之效力」，「又本法各條除於
再訴願已有規定外，其與再訴願性質不相抵觸者，於再訴願準用之」修正前訴願法第二四條、第二七條定有明文。查再審原告於坐落台北市○○○道○段○○號、九○號間之系爭華岡段四小段四三四、四三九地號再審原告私有土地上架設欄杆並挖掘土石，雖經台北市政府工務局認違反建築法規定，而作成行政處分，訴願後亦經台北市政府駁回，但卒經內政部撤銷上開行政處分及訴願決定，嗣經台北市政府工務局認定「本案之挖填土方、栽植花木乙節非屬雜項工作物範圍，．
．有關私有產權之私設巷道上挖掘土石方、栽植花木之行為，係屬私權，並不違反建築法之規定」，再審原告自得於上開四三四、四三九地號再審原告私有土地上挖掘土石方、栽植花木等行使所有人之權利。
㈢再按「既成道路成立公用地役關係，首需為不特定之公眾通行所必需，非僅為通
行之便利或省時，其次於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三須經歷之年代久遠而未曾中斷」，大法官會議釋字第四○○號解釋參照。經查系爭四三
四、四三九地號土地，及其後暨四周同地段四三○、四三一、四三二、四三三、
四三五、四三六、四三七、四五四、四五五地號，與相鄰新安段三小段六七三、
六七五、六九五地號土地，均係再審原告一家人私有土地，有土地登記謄本可稽，自始並無再審原告以外之公眾居住其間，系爭土地不可能供再審原告以外之不特定公眾通行，自非既成巷道，是前訴訟之第二審確定判決適用法規顯有錯誤。
㈣又按「建築法」於六十年十二月二十二日增定第七三條：「建築物非經領得使用
執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」而建築技術規則「建築設計施工編」於七十一年六月十五日經內政部台內營字第九一一二三號令增訂第一條第三十四款「私設通路」一詞，其定義為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線之通路而言。而系爭房屋於六十年七月間已建築完成，按法律不溯及既往原則，自無上開條款之適用，詎確定判決遽予適用頒定在後之法令規定，其適用法規顯有錯誤。
㈤另查系爭建築執照平面圖所載「私設巷道」係因系爭建築執基地均係再審原告一
人所有，當初再審原告為自己之出入，乃於系爭建基地內私設通道，供自己通行，與再審被告所有建物係面臨仰德大道，得由仰德大道出入之情行，完全無關，再審被告之房屋非袋地，至為明確。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告未提出書面為聲明及陳述。理 由
一、按再審之訴顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第五○二條第二項定有明文。
二、查再審原告係以原確定判決適用法規顯有錯誤而提起再審之訴，茲就其所指原確定判決是否適用法規顯有錯誤，分述如下：
㈠關於「上訴不合程式，．．．第二審法院應以裁定駁回之」部分，查原確定判
決就再審被告乙○○部分，於事實欄記載「上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述」，再審原告認其上訴為不合法，應以裁定駁回，方屬適法，因認前訴訟之確定判決，顯然違背民事訴訟法第四四四條第一項之規定一節，查再審被告乙○○於前訴訟程序提起上訴時，雖未到場亦未提出書狀作任何聲明或陳述，固屬實情，惟「上訴狀內未表明上訴理由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書。．．．當事人逾第一項．．所定期間提出書狀者，法院得命該當事人以書狀說明其理由。．．．當事人未依前項規定說明者，第二審法院得準用第四四七條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之」，民事訴訟法第四四四條之一第一項、第四項、第五項定有明文。是再審被告乙○○於前訴訟程序提起上訴時，雖未到場亦未提出書狀作任何聲明或陳述，惟依上開民事訴訟法第四四四條之一第五項之規定，第二審法院僅能於「判決」時依全辯論意旨斟酌其上訴是否有理由，尚不得以裁定逕予駁回。㈡台北市政府工務局認再審原告違反建築法規定，而作成行政處分，最後雖經內
政部撤銷，並經台北市政府工務局認定「本案之挖填土方、栽植花木乙節非屬雜項工作物範圍，．．有關私有產權之私設巷道上挖掘土石方、栽植花木之行為，係屬私權，並不違反建築法之規定」，惟上開認定係就再審原告有無違反建築法予以說明。而確定判決係認定仰德大道三段八八、九○、九二、九二之一號之四棟建物，為再審原告於六十年間所建，系爭巷道位於上開四棟建物之間，供上開四棟建物連絡仰德大道之通路，為再審原告起造上開四棟建物時所規劃，與上開四棟建物一併申請建築執照及使用執照，屬私設巷道，係供上開四棟建物通行使用，再審原告其後將其中八八、九○號房屋出售，輾轉由再審被告買受，系爭道路於設置之初，即係供作上開四棟建物使用之主要通道，雖非屬建築物，但其既為再審原告就上開四棟建物申請建築執照及使用執照所規劃之公共設施，即成為上開四棟建物所形成之小社區之整體建築之一部分，參照建築法第七三條「建築物．．．非經領得執照，不得變更其使用。」之「精神」，非經主管機關核准，再審原告不得任意變更使用，而應供上開四棟建物住戶通行之用，系爭巷道既係為上開四棟建物而設置，自不因上開四棟建物之所有權人變更而受影響。從而認定再審被告買受其中八八、九○號房屋，自亦有通行系爭巷道之權利。核與上開再審原告所提起之訴願及台北市政府工務局最後之認定無關，尚無適用法規顯有錯誤之情形。
㈢又確定判決理由貳之三已敘明：「至於戊○○○等主張對系爭巷道有袋地通行
權及公用地役權等情，無非其等所主張受侵害之原因關係，依前述，戊○○○等主張其所繼受對於系爭巷道之通行權受侵害，而求排除侵害，既應准許，毋庸再就戊○○○等之袋地通行權或公用地役通行權之有無加以審就，併此敘明。」，是確定判決就再審被告所主張之袋地通行權或公用地役通行權，並未予以審就，確定判決自無違反大法官會議釋字第四○○號解釋，亦無違反法律之規定。
三、綜上所述，原確定判決非有「適用法規顯有錯誤」之情形，再審原告據此提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕行判決，駁回其再審之訴。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
民事第九庭
審判長 法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 游 婷 麟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十三 日
書記官 姚 麗 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。