臺灣高等法院民事判決 九十一年度再字第二三號
再審原告 天賜開發事業有限公司法定代理人 張峻郎再審被告 甲○○右當事人間返還買賣價金事件，再審原告對於中華民國九十年六月七日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二三三○號及九十年十月十七日本院九十年度上字第七三六號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文本院民國九十年十月十七日九十年度上字第七三六號及台灣板橋地方法院九十年度六月七日八十九年度訴字第二三三０號確定判決廢棄。
再審被告在前審第一審之訴駁回。
再審及再審前第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：㈠原判決有判決適用民法第二百三十條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」規定之錯誤：
１本件再審被告請求再審原告返還買賣價金，係依民法第二百五十四條規定，主
張再審原告給付遲延，因而行使法定解除權之法律關係為依據。原審未審究再審被告所主張給付遲延，是否係不可歸責於債務人之事由所致，遽認上訴人應負遲延責任，已生解約之效力，而為再審原告不利之認定，顯有適用民法第二百三十條法規錯誤之違法。
２蓋本件再審原告於前審地方法院審理中已主張：「本案系爭靈骨塔天恩紀念館
之興建，總投入資金高達新台幣拾餘億元之鉅。全面軟、硬體及周遭綠化、美化設施完工，非數年難以竟其功。而今又遭逢全球性經濟景氣蕭條，行政院分別於⒓、⒐⒖以台八十七財字第六四四二一、台八十九內字第二七二一一號函核頒『建全房地產市場措施』方案，就有關領得建造執照之建築業，前函准自動延長建築期限兩年，後函准其申請延長建築期限兩年，疏困期間長達四年（即⒓至⒓止）」，足見系爭買賣標的無法按期交付，係不可歸責於再審原告，則再審被告自不得以給付遲延為由解除契約。故原確定判決准再審被告解除契約，自有適用法規錯誤之違法。
㈡原審未盡闡明義務，有違民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項、第二百二
十一條第一項、第四百九十六條第六款及最高法院四十三年度台上字第一二號判例之違法：
就前述不可歸責之事由，原審法院對此要件，如認再審原告所提出之說明並不完足，自應向當事人發問、曉諭，使當事人有機會陳述事實或聲明證據，使得盡其攻擊、防禦之能事，第一審及第二審法院均捨此不為，於訴訟過程中，對此自始至終未曾發問、曉諭，自屬違法。
㈢原判決有不適用最高法院三十八年度台上字第三五號判例之違法：
按依最高法院三十八年度台上字第三五號判例意旨，依民法第二百五十四條規定債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限內不履行時，債權人始得解除契約。本件再審被告催告僅定十五日為履行期限，顯不相當，原審一方面認該催告期限「確有過短而不相當」，另方面又認再審被告於起訴時復已表明解除契約之意思，且迄言詞辯論終結前，時隔又逾十一月，而准再審被告解除契約，亦有違前揭判例。
乙、再審被告方面再審被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳述。
理 由
一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴；但當事人已依上訴主張其事由者，不在此限。民事訴訟法第四百九十六條第一項但書及第一款分別定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言（最高法院五十七年度台上字第一０九一號判例參照）。故如確定判決有違背法規或現存判例解釋情事，當事人即得提起再審之訴。復按民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」故債權人以債務人給付遲延為由而催告他方履行給付義務者，必須定相當之期限，如其所定之期限顯不相當，即不能據以解除契約，最高法院三十八年台上字第三十五號亦著有判例，又依最高法院七十四年一月八日、七十四年度第一次民事庭會議決議：「依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權。」故債權人定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，債權人僅是取得民法第二百五十四條之解除權，債權人必須再為解約之意思表示，始能發生解約之效果，苟債權人於該相當期間經過後，並未另為解約之意思表示，則自仍未發生契約解除之法律效果。
三、查本件再審被告於前審一審起訴係主張：伊於八十八年四月一日與再審原告簽立天恩金寶塔塔位讓受契約書，約定以總價新臺幣（下同）一百零四萬元購買再審被告興建之天恩金寶塔塔位二十個，兩造合意以建造執照竣工期限作為再審原告應履行讓與交付系爭塔位使用權及義務之期限，而建造執照竣工期限為開工核准日起二十一個月完工。詎自八十七年二月二十五日開工後，迄今仍未完工，再審原告即負遲延責任；退步言，縱認兩造未定有給付期限，伊前已於八十九年十月三十一日發函催告再審原告於文到十五日內履行契約，再審原告自催告期限屆滿時起亦即負遲延責任，伊嗣後再於八十九年十二月二日以存證信函通知再審原告解除契約，爰依民法第二百五十九條第二款規定訴請再審原告返還伊一百零四萬元價金及法定遲延利息等情。
四、本件再審前確定判決為再審原告不利之認定，理由略謂：「查兩造對於上訴人（按即再審原告，下同）交付塔位予被上訴人（按即再審被告，下同）使用之給付期並未約定，於簽約後上訴人並未交付，被上訴人先於八十九年十月三十一日寄發存證信函予上訴人，催告上訴人於文到十五日內交付塔位；嗣於八十九年十二月二日寄發存證信函予上訴人，再催告上訴人於文到七日內履行契約，其後於八十九年十二月十三日即提起本件訴訟，復於起訴狀內載明解除契約之意旨等情，有存證信函二份及起訴狀在卷可憑（原審卷第四、十六、十七、二十頁），雖被上訴人未提出上訴人業已收受之回證，上訴人對於收受上開存證信函之事未予爭執，僅指陳被上訴人之催告期間不相當云云，審酌本件乃骨灰塔位之交付，尚待興建，且系爭工程早自八十七年二月二十五日即已開工，至本件被上訴人於八十九年十二月十三日起訴時業已興建二年餘等事實，則被上訴人於催告時僅訂數日之期限，確有過短而有不相當之情，惟自被上訴人最初八十九年十月三十一日催告上訴人交付塔位，迄至本訴言詞辯論終結前，時隔又已逾十一月，上訴人自承迄今仍無法履行、須至九十一年底始可能交付塔位予被上訴人使用之義務，足認已經過相當期限灼然，則被上訴人於起訴時表明解除契約之意思表示，應認與前開民法第二百五十四條規定相符。兩造間買賣契約業經被上訴人合法解除，故被上訴人依民法第二百五十九條第二款規定，訴請上訴人返還已付價金一百零四萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十年二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。」等語。
五、惟查：㈠再審被告於前審之起訴狀第三段係記載：「原告（按即再審被告，下同）與被告
公司（按即再審原告，下同）所簽立之塔位讓受契約書，係被告公司所擬之定型化契約，且並無履行契約之期間約定，而債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，又依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任。」同條第三項規定：「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」按原告業已發函催告被告公司於文到十五日內履行契約，惟被告公司無任何履行契約之意思及行為，依法自應負遲延責任。故原告爰依民法第二百五十四條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。因而原告再以台北東門郵局第一五四八號存證信函解除與被告公司所簽立之契約，並依民法第二百五十九條第二款之規定請求返還原告所給付之一百零四萬元整之價及其利息。」足見再審被告於起訴狀並未另為表明解除契約之意思表示，亦未以該起訴狀繕本之送達代為解除契約之意思表示之送達，而僅重申其業於八十九年十月三十一日定十五日之期間為履行之催告，復再於八十九年十二月二日以台北東門郵局第一五四八號存證信函解除系爭契約。嗣再審被告於前審第一、二審之訴訟程序中，亦未曾再為解除契約之意思表示，此業經本院調取本件前審全卷核閱屬實。
㈡查本件系爭買賣標的物係坐落台北縣鶯歌市之天恩金寶塔塔位使用權，買賣數量
為二十個，此有塔位使用權永久使用權證明書及台北縣政府工務局建築執照附卷可稽（見前審一審卷第七、十頁），再審原告如要依約交付系爭塔位供再審被告使用，必須先完成該塔位之建造及依法向主管機關申領取得完工證明及使用執照，依該標的物之性質，其履行期限當非十五日即可完成，故再審被告於八十九年十月三十一日以存證信函催告，限再審原告於十五日內履行契約，其催告期限自非屬相當。故再審被告於八十九年十二月二日以再審原告於催告期限內未履行契約為由解除契約，自不合法。
㈢雖再審被告上開八十九年十月三十一日之催告函，距前審起訴時（按為八十九年
十二月十三日）又逾四十三日，且詎前審第二審言詞辯論終結時（按為九十年十月三日）歷時又將近一年，然再審被告於前審起訴時及前審訴程序中均未再為解除契約之意思表示，已如上述，則依前開說明，本件系爭契約自尚不生解除之效果，從而再審被告依民法第二百五十九條第二款規定，請求再審原告返還一百零四元價金及法定遲延利息，即屬無據，應不予准許。
六、綜上所述，本件原確定判決有適用民法第二百五十四條錯誤及違背最高法院三十八年台上字第三十五號判例之適用法規顯有錯誤情事，再審前第一審判決命再審原告應給付再審被告一百零四萬元及自民國九十年二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並依再審被告之聲請為附條件准為假執行之宣告，均有未洽；又再審前第二審判決駁回再審原告之上訴，亦有未當。從而，再審原告請求廢棄原確定判決，及駁回再審被告在前審第一審之訴，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一、二項所示。
七、本件再審之訴為有理由，再審被告之第一審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
民事第十一庭
審判長法官 吳 景 源
法官 連 正 義法官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
書記官 章 大 富