臺灣高等法院民事判決 九十一年度再易字第七三號
再 審 原告 甲○○訴訟代理人 高進發律師再 審 被告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳再賢律師右當事人間請求返還攤位事件，再審原告對於中華民國九十一年六月二十四日本院九十一年度再易字第四二號確定判決提起上訴，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：本院九十一年度再易字第四二號確定判決（下稱原再審確定判決）廢棄。
駁回再審被告對本院九十年度上易字第七二一號確定判決（下稱前審確定判決）所提之再審之訴。
貳、陳述：再審之訴應以原確定判決所認定之確定事實而審酌有無再審理由為限，最高法院七
十一年度台再字第三０號判例可資參照。本院前審確定判決認定伊與再審被告乙○○間買賣標的為伊在台北市花卉產銷股份有限公司（下稱花卉公司）台北花卉一○三○三右攤位（下稱系爭攤位）之登記名義人移轉登記（過戶），而認該項給付違反該公司承銷人申請登記暨管理要點規定，屬以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條規定為自始無效之契約。原再審確定判決卻非以系爭買賣標的可否過戶為判決依據，而以違章建物之買賣仍為有效之觀念為不利伊之判決，原再審確定判決漏未審酌兩造買賣標的物而超出兩造買賣標的物之範圍而為判決，顯然誤認前審確定判決所適用民法第二百四十六條有所錯誤，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之違誤。
買賣不動產之標的，在於取得所有權，如依法不能取得所有權時，即屬給付不能，
如買賣目的僅在取得占有使用權，不以取得所有權為標的，則無給付不能之問題。再審被告乙○○買受系爭攤位目的在於取得花卉公司將攤位名義人變更為其名義，惟依花卉公司規定，顯不能為如此變更，前審確定判決因而認定系爭買賣契約因給付不能而無效，並無違誤。原再審確定判決援用最高法院七十九年度台上字第一二０五號、八十四年度台上字第六六四號以及八十五年台上字第一四六九號判決意旨，認定系爭買賣契約並非給付不能。惟上述判決事實均屬國民住宅買賣問題，原再審確定判決漏未區分國民住宅買賣之買受人究係欲取得所有權或佔有使用權之不同情形，遽引上開三件判決，認系爭買賣並非給付不能，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之違誤。
民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違
背法規或現存判例解釋為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，最高法院五十七年台上字第一０九一號判例可資參照。原再審確定判決所引用之前述最高法院三件判決均非判例，前審確定判決自無違反判例或解釋，再審被告本不得對前審確定判決提起再審，原再審確定判決卻准予再審；又前審確定判決採用與最高法院前述判決不同見解為再審被告敗訴判決，並無適用法規顯有錯誤情形，原再審確定判決竟依該非判例之不同見解准予再審而為改判，顯係誤予再審，均有適用法規顯有錯誤之再審事由。
民事訴訟法第五百零三條規定：「本案之辯論及裁判，以聲明不服之部分為限」。
再審被告於原再審確定判決訴訟程序，係主張系爭攤位可否辦理名義變更，而非主張可否違規取得攤位經營權，原再審確定判決並未就再審被告之主張為審酌，違反上開規定，而有再審理由。
依八十八年六月二十六日簽訂之協議書（下稱系爭協議書）附有停止條件，亦即系
爭攤位必須在六個月內辦妥過戶移轉登記，如無法在六個月內辦妥過戶移轉手續，再審被告指定之訴外人陳雅玲即不得取得系爭攤位之權利，應將系爭攤位返還予伊，而系爭攤位並未於六個月內辦妥過戶登記，系爭攤位仍屬伊所有，原再審確定判決未審酌協議書內容，乃就足以影響判決之重要證據漏未斟酌，而有民事訴訟法第四百九十七條規定之再審理由。
叁、證據：提出台灣士林地方法院八十九年度訴字第六七四號民事判決、本院前審確定判決、本院原再審確定判決、八十八年六月二十六日協議書影本為證。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：駁回再審之訴。
貳、陳述：再審原告於七十九年間因年邁擬移民加拿大，乃將系爭攤位讓予再審被告乙○○經
營已有十餘載，符合花卉公司承銷人登記暨管理要點第九點規定之助理人資格，再審原告僅需在申請書暨承諾書上簽章表示同意指定乙○○為助理人，即可辦理過戶手續，原再審確定判決並無適用法顯有錯誤等再審理由，系爭攤位係再審原告主觀上不履行，並非給付不能。
攤位使用人若違反花卉公司承銷人申請登記暨管理要點第九點之規定，依同要點第
十二點規定僅生花卉公司可否收回攤位之問題，故係取締規定而非效力規定，更非所有頂讓、轉租、分租、調換或移作其他用途之行為均無效。
再審原告與乙○○間先有系爭攤位經營權之轉讓，嗣後為辦理過戶事宜乃於八十八
年六月二十六日再成立協議，再審原告表示願將系爭攤位讓予訴外人陳雅玲全權經營，並於六個月內提供過戶所需證件辦妥過戶手續，由上開協議可證系爭攤位之讓與係有對價。再審原告於前審確定判決之第一審程序係主張使用借貸，於第二審審理時變更為給付不能，二者所據之原因事實均與八十八年六月二十六日協議書無關，尚無加以斟酌之必要，縱經斟酌，亦於原再審確定判決無影響，自不得據為再審理由。
叁、證據：提出存證信函、律師函、臺北花卉產銷公司承銷助理人聲請書為證。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十九年度訴字第六七四號、本院九十年度上易字第七二一號、本院九十一年度再易字第四二號民事卷。
理 由再審原告主張：伊與乙○○間買賣標的為系爭攤位之移轉過戶，該約定因違反花卉
公司規定而不能移轉，乃屬給付不能，本院前審確定判決認定系爭買賣契約因給付不能而無效，並未違背法規或現存判例解釋，原再審確定判決㈠引用最高法院七十九年度台上字第一二０五號、八十四年度台上字第六六四號以及八十五年度台上字第一四六九號判決意旨，認定系爭買賣契約並非給付不能，上述判決並非判例，原再審確定判決准予再審，違反最高法院五十七年度台上字第一○九一號判例；㈡未就前審確定判決認定事實審酌有無再審理由，逕行認定系爭買賣標的非為移轉系爭攤位，違反最高法院七十一年度台再字第三○號判例；㈢兩造歷來爭執，均係就系爭攤位可否辦理過戶手續而為攻防，原再審確定判決並未就再審被告聲明不服之部分審酌，違反民事訴訟法第五百零三條規定；㈣誤認前審確定判決適用民法第二百四十六條錯誤而廢棄前審確定判決，顯有適用法規顯有錯誤之再審理由；且原再審確定判決未斟酌系爭協議內容，而有對於足以影響判決重要證據漏未斟酌之再審理由等情，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條規定，求為將本院原再審確定判決廢棄，並駁回再審被告就本院前審確定判決再審之訴之判決。
再審被告則以：再審原告將系爭攤位讓予再審被告乙○○經營已有十餘載，乙○○
符合花卉公司系爭管理要點第九點規定之助理人資格，再審原告主觀上不為履行移轉義務，並非給付不能，該管理要點係取締規定而非效力規定，又再審原告於前審確定判決程序第一審係依使用借貸關係請求返還攤位，於第二審審理時則依給付不能契約無效而請求返還，所主張之原因事實均與八十八年六月二十六日協議書無關，無斟酌協議書之必要，縱經斟酌，亦於原再審確定判決無影響等語，資為抗辯。
就再審原告主張原再審確定判決適用法規顯有錯誤部分：
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決
違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤，最高法院五十七年台上字第一０九一號著有判例可資參照。
㈡查原再審確定判決理由欄記載：「‧‧‧（系爭）管理要點第九點第一項規定：『
零批場使用人因病、傷殘、年邁、死亡無法繼續經營時，除應於一個月內，先行向公司報備外，得由其實際參與經營之配偶、直系親屬共推一人，如無配偶、直系親屬或配偶、直系親屬放棄者，由該承銷人之助理人一人，於六個月內向本公司申請承受原承銷人權利與義務，並申請核發許可證件。逾期或未符合上述規定之零批場，應收回另行分配並報主管機關備查。』，第二項規定：『前項所指助理人以須經登記滿六個月以上者，始得為之。』另該要點第十一點第二款規定『零售場攤位擅自頂讓、轉租、調換或變相移作其他用途者，應收回零批場攤位，並報主管機關備查。』‧‧‧由上各情，可見攤位使用人，如有違反者，僅生‧‧‧（花卉）公司收回之問題，係一種取締規定，並非效力規定，更非謂其頂讓、轉租、分租、調換或移作其他用途之行為概為無效，可由出讓人收回，類此情形，見諸最高法院七十九年度台上字第一二○五號、八十四年度台上字第六六四號、八十五年度台上字第一四六九號等判決均採相同之見解可資參考，再審被告（即本件再審原告）主張其讓與無效，請求再審原告（即本件再審被告）返還系爭攤位與伊自非正當，本院原確定判決（即本院前審確定判決）認其讓與行為，依民法第二百四十六條第一項前段為無效，並依民法第一百十三條及無權占有之法律關係，應回復原狀，判令再審原告返還系爭攤位與再審被告，自屬適用法規顯有錯誤，‧‧‧，再審之訴為有理由‧‧」等語，有原再審確定判決可稽。足見原再審確定判決係以前審確定判決適用民法第二百四十六條規定認定再審原告與乙○○間買賣契約無效為適用法規（民法第二百四十六條）顯有錯誤為理由，准本件再審被告提起再審之訴，非以前審確定判決違背尚非判例之最高法院七十九年度台上字第一二○五號、八十四年度台上字第六六四號、八十五年度台上字第一四六九號判決而准予再審。再審原告以原再審確定判決引用上述最高法院判決准再審被告提起再審之訴，有適用法規顯有錯誤之再審理由云云，尚有誤會。
㈢原再審確定判決以系爭管理要點為取締規定，而非效力規定，縱有違反，僅係花卉
公司可否收回系爭攤位問題，當事人間非不得為轉讓之約定，而謂前審確定判決適用民法第二百四十六條規定，認再審原告與乙○○間買賣契約無效，為適用法規顯有錯誤，乃係原再審確定判決本其確信就系爭管理要點及民法第二百四十六條規定意旨所為之法律見解，並未違反民法第二百四十六條規定或該規定有關現存之判例、解釋，自難認係用法錯誤。再審原告以原再審確定判決誤認前審確定判決所適用民法第二百四十六條有所錯誤，適用法規顯有錯誤云云，自非可採。
㈣最高法院七十一年台再字第七○號判例謂：「第三審為法律審，其所為判決，以第
二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限」，乃係就第三審判決適用法規顯有錯誤之情形為闡釋，至於對第一審或第二審判決准予再審而再開本案之程序時，當事人得提出新攻擊或防禦方法，再審法院自得本其調查證據結果與原確定判決為不同之事實認定，並無上開判例之適用。本院前審確定判決並不得上訴第三審，再審被告對前審確定判決提起再審，原確定再審判決准予再審，縱與前審確定判決認定事實不相符合，亦未違背上述最高法院判例意旨，何況前審確定判決係以再審原告與乙○○間系爭攤位買賣契約為給付不能，而認再審原告得請求回復原狀，進而判令再審被告返還系爭攤位予再審原告；原再審確定判決則認系爭買賣標的物並無民法第二百四十六條給付不能之情事存在，前後二判決就再審原告曾於七十九年間將系爭攤位出售予乙○○並收取三萬元現金之事實認定，並無任何歧異之處可言，有該二份民事判決書在卷足考，再審原告主張原再審確定判決未以原確定判決所認定之事實為適用法律基礎云云，亦不足採。
㈤又提起再審之訴，應於再審起訴狀表明「應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判
決之聲明」（民事訴訟法第五百零一條第一項第三款規定參照），同法第五百零三條規定：「本案之辯論及裁判，以聲明不服之部分為限」，即在以法律明定法院所得審判之範圍，不許法院逾此範圍而為訴外裁判。查再審原告原依使用借貸法律關係請求再審被告返還系爭攤位，經臺灣士林地方法院八十九年度訴字第六七四號判決敗訴後，提起上訴，於本院前審確定判決程序追加以系爭買賣契約為給付不能而無效請求返還系爭攤位，獲勝訴確定判決，再審被告以前審確定判決有適用法規顯有錯誤事由提起再審之訴，聲明請求廢棄前審確定判決並駁回再審原告之上訴及追加之訴，原再審確定判決准如其聲明，廢棄前審確定判決並駁回再審原告之上訴及追加，並無任何訴外裁判可言，至再審原告所主張之系爭攤位可否辦理過戶與有無違規使用等情，乃係攻防方法之主張，而非民事訴訟法第五百零三條所指之聲明，再審原告主張原再審確定判決違反民事訴訟法第五百零三條規定，洵無足採。
就再審原告主張原再審確定判決漏未斟酌足影響判決之重要證物部分：
按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文，其所謂就足影響於判決之重要證物漏為斟酌，係指該證物於前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而確定判決並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且該證物足以動搖原確原確定判決之判決結果者而言。查系爭協議書係再審原告與再審被告乙○○及訴外人所訂，其上記載：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方），茲將位於臺北內湖花市一０三０三（右）之攤位，讓予陳雅玲（以下簡稱乙方）全權經營，現雙方約定自簽立協議書之日起，六個月之內，各善意提供攤位過戶所需各項書類、證件及手續，由甲方讓渡給乙方，並辦妥為乙方之名下，如果在六個月之內無法順利完成過戶手續，則交給花卉公司處理，絕無異議。今雙方為恐口無憑，特立此書」，有該協議書在卷可參（見臺灣士林地方法院八十九年度訴字第六七四號卷二二頁），故上述記載，系爭協議書僅係再審原告與乙○○及訴外人陳雅玲就系爭攤位過戶辦理相關事宜之協議，約定如未能自八十八年六月二十六日（協議書簽立日）起六個月內完成過戶予陳雅玲手續，則陳雅玲應將系爭攤位交花卉公司處理，再審原告尚不得逕依系爭協議請求再審被告返還系爭攤位，原再審確定判決就系該協議書內容雖未予審酌，然系爭協議書既無從援為再審原告得請求返還系爭攤位之依據，自不影響確定判決之判決結果，再審原告以原再審確定判決漏未斟酌系爭協議書內容，依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴，尚有未合。
綜上所述，再審原告主張原再審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一
款、第四百九十七條之再審理由均無可取，其提起再審之訴，聲明廢棄原再審確定判決，並駁回再審被告就本院前審確定判決再審之訴，於法無據，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第五百零五條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
民事第民五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日
書記官 劉 家 聲