臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上字第四九號
上 訴 人 美商耐畢斯股份有限公司台灣分公司法定代理人 嘉吉克訴訟代理人 李忠雄律師複代理人 陳凱君律師被上訴人 甲○○
號訴訟代理人 柴健華律師右當事人間確認勞動契約存在事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十六日臺灣士林地方法院八十九年度勞訴字第九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人與上訴人間勞動契約存在，及命上訴人給付被上訴人新臺幣叁拾壹萬貳仟元本息，以及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按「法院為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院
得本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題。」（最高法院四十五年度台上字第一一七四號判決意旨參照），是當事人之聲明僅係用語錯誤，嗣後當事人本於聲明之真意加以更正，自不生訴之變更問題。查，被上訴人提起本件訴訟請求確認兩造間勞動契約存在部分，核其陳述之真意係在確認兩造間僱傭關係存在，是雖被上訴人於原審聲明請求確認兩造間勞動契約存在等語，惟依其於本院審理時表示係其誤繕所致，請求變更該部分訴之聲明為「確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。」，核其所為，係屬本於聲明之真意更正該聲明，依前揭判決意旨，自不生訴之變更問題，且上訴人對於該聲明之更正，亦無異議，應予准許。
㈡按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第四百
四十六條第一項所規定，但依同法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更（最高法院二十九年度上字第三五九號判例意旨參照）。查，本件被上訴人起訴時，係請求依民法第一百八十四條之規定，本於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償自八十八年八月一日起至八十九年三月底止，薪資損失新臺幣（下同）二十五萬六千元；未能申請勞工保險之生育給付五萬六千元。嗣於本院審理時，基於同一基礎事實，追加合併本於勞動契約之報酬請求權及勞工保險條例第三十二條、第七十二條第一項後段之規定分別請求上開薪資及生育給付，且上訴人亦無異議而為本案之言詞辯論，依前揭說明，視為同意追加，應予准許。
二、被上訴人主張：其於民國八十七年七月間即受僱於上訴人擔任會計之職務，每月薪資三萬二千元，期間均依指示處理交辦事務，並按時製作傳票及相關財務報表，八十八年七月初被上訴人因已懷孕月餘，經醫師診斷有先兆流產跡象，被上訴人遂檢具醫院診斷證明向上訴人請休病假五日，並經被上訴人主管批准同意。未料，被上訴人於同年七月十九日銷假上班時，上訴人即以被上訴人工作不適任為由，終止與被上訴人間之勞動契約，並令被上訴人辦理職務交接及領取資遣費。惟勞動基準法第十一條第五款所規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，須嚴格檢視勞工實際工作表現，非雇主任意依其企業體內部文件所得主張，上訴人所提出謂被上訴人工作不適任之內部傳真文稿、電子郵件，自不足採。另證人郭慶輝雖於八十八年間擔任上訴人之會計顧問，然其未實際參與上訴人製作之會計帳冊之審核作業，且對於所指報表遲延原因，其未能確實說明，且時距上訴人終止與被上訴人間勞動契約時，已有三年有餘，為何獨對被上訴人之工作不適任有如此深刻印象。經被上訴人向臺北市政府勞工局申訴，經臺北市就業歧視評議委員會認定上訴人係因被上訴人懷孕而終止契約，並認上訴人已違反就業服務法第五條而有性別歧視，故上訴人片面終止勞動契約之行為，既違反憲法就工作權及平等權之保障，且依違反前開就業服務法之規定，並有背於公共秩序及善良風俗，依民法第七十一條、第七十二條規定，其終止勞動契約之意思表示應屬無效，從而兩造間之僱傭關係尚有效存在。被上訴人自得請求依兩造間之勞動契約，請求上訴人給付八十八年八月至八十九年三月之薪資二十五萬元。又因上訴人將被上訴人之勞工保險辦理退保，致被上訴人無法請求勞工保險條例第三十二條之生育給付五萬六千元，依同條例第七十二條第一項之規定亦得請求上訴人賠償等語（被上訴人於原審另依民法第一百九十五條之規定，請求上訴人賠償精神慰撫金二十萬元，原判決駁回該部分之請求，未據被上訴人聲明不服；另被上訴人於本院就請求確認勞動契約存在部分之訴訟，變更為請求確認僱傭關係存在之訴，其變更前之訴業已撤回；均不在本院審理範圍。）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人於八十七年五月四日成立之初，係委由會計師事務所處理記帳及製作英文報表等事務，嗣於同年七月僱用被上訴人擔任會計，被上訴人當時即知上訴人將自八十八年一月一日起，製作相關財務報表提供國外總公司，並應於八十七年十二底前熟悉流程及向會計師事務所學習英文報表及細節。惟至八十八年一月一日，被上訴人仍無法正確製作英文財務、會計報表，並遲誤應按時送交美國總公司之財務文件，屢經美國總公司會計人員糾正或催促，被上訴人仍無法獨立盡會計之職。且被上訴人私自使用公物處理其私人事務，上訴人乃於八十八年七月十九日依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造之勞動契約，復經被上訴人同意而資遺，並無違反民法七十一條及七十二條之規定，況上訴人亦依法給付被上訴人該月薪資、資遣費及預告期間之工資共七萬三千零七十元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於八十七年七月間受僱於上訴人擔任會計乙職，試用期間為八十七年七
月一日至八十七年九月三十日，試用後之每月薪資為三萬二千元。上訴人於八十八年七月十九日以被上訴人不適任工作為由資遣，並發給被上訴人至八十七年七月二十二日之薪資三萬零九百三十七元、相當於一個月薪資之資遣費三萬二千元、預告工資一萬零一百三十三元，共計七萬三千七十元，上訴人於八十八年八月十八日另行僱用鄭志洵接任被上訴人之職務，為兩造所不爭執，並有被上訴人出具之收據乙紙、上訴人簽認「以上補填資料屬實，如有不實願付（『負』之誤）法律責任之離職證明書（原審卷第二六七、二七一頁），及上訴人不爭執其簽章為真正之退職證明書在卷可稽。
㈡被上訴人於就任之初，即為上訴人告知將自八十八年一月一日，須製作相關財務
報表提供國外總公司。在八十七月十二月三十一日前，上訴人之會計帳係由「安侯協合會計師事務所」負責，有關資產負債損益表、有關稅務之帳務均由該事務所製作，上訴人僅負責上訴人之流水帳，並兼人事業務。自八十八年一月一日起，由上訴人負責並以電腦製作財務方面的帳務，為兩造所不爭執，並據證人郭慶輝證述在卷（本院卷第八一頁）。
㈢八十八年四月二十四日上訴人總公司雪克‧阿哈達 (Sheik Ahamad）致上訴人前
負責人游春麗表示：「耐畢斯的會計資料業已過期。我須知你們從他們收到之款項。如果還沒有收到款項，請通知我他們何時會付款。我須知一九九九年一月至三月間你們銷售多少，這應是你們銷售的，而非耐畢斯紐約銷售的。我希望你儘速給我這些資料（NABS AP account is overdue. I need to know if youreceived payment from them??? If you did not please let me know whenthey will paying. I need to know much sales you have generated fromJanuary 1999 to March,1999. It should be your sales and not NABSsales.I appreaciate if you can have this information for me ASAP....」）（原審卷第三六至三七頁），有被上訴人不爭執其形式真正之前揭函在卷可稽。
㈣上訴人前負責人游春麗八十八年五月十日所製作之紀錄：「：：：②去年國外要
求所登錄的內帳，是否已製作？③請確實根據本公司的要求做事。：：：⑥關於個人用私人車，若不付（應『附』之誤）帶加油站收據發票者，須將此補貼款納入各人薪資裡，而不能列入差旅費裡，隔日的發票可准收及記帳，以後若有不明白之處，請詢問會計事務所，勿自己妄入定論。⑦KPMG查稅人員對於進貨成本幅度大甚感不解，從今年度起，大都市調整進貨成本表。從１月份開始調整不得以５月份開始。新的報告出爐，再將此報告傳給鴻慶會計事務所做更正。：：：。」等語，有被上訴人所提出且不爭執其形式真正之前揭紀錄在卷可稽（原審卷第二五八頁）。
㈤耐畢斯紐約公司Frank Negron之會計員Wong,So Wan，及Frank Negron先後於八
十八年六月三日、六月五日以電子郵件要求上訴人前負責人游春麗提供每月的損益及資產負債表，有被上訴人不爭執形式真正之電子郵件附卷可按（原審卷第三八至四一頁）。
㈥Frank Negron於六月二十八日致被上訴人電子郵件表示：「提醒妳，每個星期三
妳應送累計應收款報表及銷貨額報表給我們。這些報表每週均需要，我才能準備對JACK LAUFER（總裁）的每星期三簡報（JUST A REMINDER. EVERY WEDNESDAY
YOU MUST SUBMIT TO US A COPY OF YOUR ACCOUNT RECEIVABLE AGING AS OFTHAT DATE. COPY OF YOUR ACCOUNTS PAYABLE AGING AND YOUR TO DATESALES. THIS IS NEEDED EVERY WEEK SO THAT I CAN PREPARE A FLASH REPORT
DUE TO MR. JACK LAUFER EVERY WEDNSEDAY.）。」，亦有被上訴人不爭執其形式真正之電子郵件在卷可憑（原審卷第四三、四四頁）。
㈦Jim Owens於七月十日致被上訴人電子郵件表示：「請解釋為何貨品之成本高於
貨品價格？請提供貨品成本之逐項明細（PLEASE EXPLAIN WHY THE COST OFGOODS IS HIGHER THAN THE SALES? PLEASE SEND BREAKDOWN COST OF GOODS.）。」有被上訴人不爭執其形式真正之電子郵件存卷可憑（原審卷第四六、四七頁）。
㈧被上訴人有利用其操作之上訴人電腦製作訴外人有美股份有限公司之公司、工廠
組織架構圖、向日葵聖誕豪華特餐之餐單等私人行為，亦有被上訴人不爭執之前揭圖及餐單在卷可稽（原審卷第二九四、二九五頁）。
㈨Frank Negron於四月六日致游春麗傳真表示：「：：：除此外，請查收從一九九
八年六月三十日開始記載費用之公司內部分析表，這些文件於一九九八年九月即傳真給你並回覆，但未曾於你們的帳冊上紀錄，請要求你的會計加以記載（INADDITION PLEASE FIND COPIES OF THE INTERCOMPANY ANALYSIS AS OF 6/30/98WHICH IN INCLUDES EXPENSES THAT YOU MUST RECORD ON YOUR BOOKS.THESECOPIES WERE FAXED TO YOU BACK IN SEPTEMBER 1998. BUT,NEVER RECORDED ONYOUR BOOKS. PLEASE HAVE YOUR ACCOUNTANT RECORD THESE.）。」，而被上訴人未就八十八年一月五日之現金收入六千七百五十六元、同年月二十五日之現金支出一千八百六十九元製作傳票，而由上訴人之其他職員製作，亦有被上訴人不爭執其形式真正之有該傳真、現金收入傳票、現金支出傳票在卷可考（原審卷第三００至三０四頁）。
五、被上訴人主張其無工作不適任之情形，上訴人因其懷孕，竟有就業岐視而非法終止兩造間之勞動契約云云。上訴人則否認因被上訴人懷孕而就業岐視，並抗辯被上訴人固經試用而任用，惟嗣後發現被上訴人無法勝任工作，正確製作財務報表，並遲誤傳送美國總公司所需之財務文件，屢經美國總公司會計人員糾正或催促，其工作能力顯無法獨立執行會計之職務，始於八十八年七月十九日依勞動基準法第十一條第五款規定，終止兩造間之勞動契約，並經被上訴人同意且領取薪資、資遣費及預告工資，共七萬三千零七十元等語。按勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為（怠忽所擔任之工作）」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院八十年度台聲字第二七號、八十四年度台上字第六七三號裁判意旨參照）。查：
㈠按「法院依民事訴訟法第二百十三條第一項之規定，認定事實，除別有規定外，
不受他事件裁判認定事實之拘束。」（最高法院二十一年度上字第一二二八號判例要旨參照）。被上訴人主張上訴人因就業（性別）岐視為臺北市政府認定在案，且行政院勞工委員會駁回上訴人之訴願，及臺灣高等行政法院亦駁回上訴人行政之訴訟云云，並提出臺北市政府八十九年三月一日府勞二字第八九０一三五九三００號函（原法院簡易庭八十九年度湖勞調字第一號卷第十三頁）、行政院勞工委員會九十年七月六日台八十九勞訴字第００一八九八四號訴願決定書、臺灣高等行政法院九十年度簡字第七七四五號判決為證。惟前揭處分、訴願決定及判決其所基於之事證與本件之事證不一，本院亦不受該等處分、訴願決定及判決之拘束，核先敘明。
㈡被上訴人於八十七年七月間受僱於上訴人擔任會計乙職，試用期間為八十七年七
月一日至八十七年九月三十日，試用期間後，於八十八年七月十九日，上訴人以被上訴人不適任工作為由資遣，被上訴人於當日領取薪資、資遣費及預告工資，共七萬三千零七十元後離職，前後共一年又十九日，上訴人另行於八十八年八月十八日聘僱訴外人鄭志洵接任被上訴人之職務，為兩造所不爭執，如前所述，且被上訴人於其向臺北市政府勞工局申訴書亦稱其業已收受前揭給付，並與上訴人前負責人游春麗小姐交接現金及帳冊等語（原審卷第二七九頁）。又被上訴人固於八十九年八月二十一日向原審提出之民事準備理由（一）狀主張前揭退職證明書係上訴人私下製作並逕以掛號郵寄至其住所，其上並無被上訴人之簽名認可云云，惟上訴人於八十九年八月二十四日原審言詞辯論期日提出前揭退職證明單後，被上訴人未再爭執（原審卷第七三、七八頁）。是上訴人於八十八年七月十九日資遣被上訴人時，被上訴人未有爭執，被上訴人事後始心有不甘，而向主管機關申訴並提起本訴，堪可認定。
㈢又證人郭慶輝會計師證稱：「我八十八年一月擔任被告公司（即上訴人）會計顧
問期間，總公司有要一些會計報表，應即時且正確提出，但原告（即被上訴人）有遲延情形，且發生總帳與明細有差異狀況，我觀察了三、四個月後有向負責人游春麗表示要加強人員訓練。」、「她（即被上訴人）是做一般性會計報表，他總公司最重視的是應收帳款明細及帳齡分析，我記得公司友（應係『有』之誤）幾次有催過應收帳款明細，也聽過負責人抱怨，我工作室處理他們一般性的詢問。」、「（法官問：作應收帳款明細是否需要克（應係『特』之誤）別的專業知識？）只是資料的登陸（應係『錄』之誤）及處理，不需要特別的專業知識。」、「我是以我看過他們公司報表中有時有遲延情形及無法正確勾稽情形，所以覺得他工作表現不符要求。」（原審卷第三八六至三八九頁）、「（法官問：你接受委任時，與你配合的會計？）就是被上訴人。」、「：：：以我們會計人員，編報表、傳票、準時出報表給公司看，這些都是應基本具備的，如都延遲的話，這就是不合格的會計。」、「我所說的標準就是報表的時程及正確性。因為他沒有辦法將報表拿出來。」、「（法官問：你如何評估報表的正確性？）總帳與明細帳不符合，要一直改到對為止，而那麼小的公司（即上訴人），都無法做好，所以認為能力不足。」、「（法官問：被上訴人所製作之報表的問題在何處？）總帳與明細帳不符及資產負債不平衡。」、「被上訴人離職後，公司（即上訴人）又請姓鄭的會計，會計方面之工作能力比被上訴人強，譬如鄭小姐可以按時出報表，因為上訴人沒有跟我抱怨，所以我認為她沒有問題。」、「：：：但我們評估會計都是以有無按時提出報表、總帳、明細帳符合。」、「以我會計人員的標準，這兩點就是很嚴重的。」、「以我做顧問，加強訓練是比較客氣的說法，只希望事情做的順利而已。」（本院卷第七九至八七頁），核與前揭上訴人內部之電子郵件及傳真內容相符，是被上訴人執行會計職務時，確有遲延出具報表及總帳與明細帳不符之情形，上訴人主張被上訴人會計工作能力顯不足勝任上訴人之會計職務，堪足採信。被上訴人徒謂前揭電子郵件及傳真係上訴人之內部文件，及證人郭慶輝係上訴人之會計顧問及稅務簽證會計師，其證言不足採信云云，洵無足採。
㈣上訴人主張郭慶輝所證述被上訴人製作報表遲延乙節，係聽上訴人前負責人游春
麗所述，為傳聞證據，難以採信云云。惟證人郭慶輝證述：「（被上代問：證人所認定的遲延標準為何，是否就是上訴人告訴的是總公司告訴的？）剛開始的時候，我只有跟臺灣負責人談，他要求季報及半年報，因為出不來，所以我用我的稅務帳來做報表。」等語，有關被上訴人遲延交付有關財務之報表，固係聽游春麗而轉述，惟證人郭慶輝亦證稱因被上訴人未能及時提季報及半年報，而以其所製作之稅務帳充之，自非全然聽游春麗所述，且游春麗所指述被上訴人遲延交付報表之情事，與前揭電子郵件內容相符，足證被上訴人確有遲延交付報表之情事，被上訴人空言郭慶輝所為關於遲延交付報表之證述，係傳聞證據云云，難認有據。
㈤被上訴人否認其有遲延交付報表之情形，並提出上訴人所不爭執真正之一九九九
年七月九日之電子郵件為證，惟前揭郵件內容為：「敬啟者：本人係甲○○，一九九九年資產負債表（負債報表以平均率）（Hi All:This is May,1999 Assets
and Loss report(Loss report use average rates).Jan-32.367 Feb-32.24Mar-33.165 Apr-32.78 May-32.7 June32.5 Average:32.625）」等語，惟該報表僅足證明被上訴人於八十八年七月九日曾送出前揭資產負債表、損益表，不足證明其未有前述報表遲延之情事，是其主張未有上訴人所抗辯之遲延提出報表情事云云，未足採信。
㈥被上訴人復主張其係經上訴人試用期滿後僱用，足證其工作能力足以勝任系爭會
計職務云云。上訴人係於八十七年七月一日僱用被上訴人，並於同年九月三十日試用期滿，固為兩造所不爭執。惟被上訴人對於受僱時被告知將自八十八年一月起，應負責製作相關財務報表提供國外總公司之工作乙節，不為爭執，如前所述，而被上訴人自八十八年一月起，始開始負責該項工作，而此工作非試用期間之工作內容，上訴人自無從考核，而上訴人所執以認為被上訴人工作能力不足之事由均係八十八年一月以後所發生，且與八十八年一月以後擔任上訴人會計師之證人郭慶輝之證述相符，亦如前述，從而被上訴人以其試用期滿，上訴人業已肯認其工作能力足以勝任工作云云，要無足採。
㈦被上訴人復主張上訴人因其懷孕而有就業（性別）岐視，始予以資遣，違反就業
服務法第五條不得有性別岐視之規定云云。惟前述被上訴人之工作瑕疵之時間均在被上訴人以懷孕為由於八十八年七月十二日請假之前，且上訴人前負責人游春麗為女性，嗣後又再僱用之會計人員亦係女性，亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人徒以曾因懷孕請假，且上訴人予以資遣之時間為其甫銷假上班之時間，而臆測上訴人有前揭就業（性別）岐視，自屬無稽。
㈧綜上，上訴人抗辯被上訴人於八十八年一月後其所負責製作之報表有不符，且有
遲延出具報表之情事等，與會計人員所應注重之報表正確與及時出具報表之標準不符，且經證人郭慶輝認為被上訴人為係不合格的會計人員，被上訴人顯無法勝任其於上訴人之會計職務，足信為實在，其依勞動基準法第十一條第五款之規定，資遣被上訴人，於法並無不合。
六、上訴人依勞動基準法第十一條第五款之規定資遣被上訴人，於法並無不合，業如前述，則兩造間僱傭關係不存在，上訴人辦理被上訴人之勞工保險之退保乙節，亦屬有據。從而被上訴人主張上訴人資遣其不合法，侵害其權利，應負侵權行為損害賠償之責任，及本於勞動契約，請求上訴人給付薪資，及依前揭勞工保險條例之規定為賠償，合計三十一萬二千元，自屬無稽。被上訴人之主張為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付被上訴人給付三十一萬二千元，及其法定利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
書記官 于 誠