台灣高等法院民事判決 九十一年度勞上字第六號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 台灣航業股份有限公司法定代理人 張義源右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六日臺灣台北地方法院九十年度勞訴字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人甲○○短少給付之離職金新台幣（下同）三百六十九萬五
千一百九十六點五元整，及自民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人乙○○短少給付之離職金一百四十二萬三千三百四十四元
整，及自民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤第二、三項聲明，上訴人願擔保，請求准予假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠八十八年七月十四日修正前海商法（下稱修正前海商法）固然就船員之僱傭契約
詳予規定，然該法之修訂係民國（下同）五十一年七月二十五日，而勞動基準法（下稱勞基法）之訂定，則係於七十三年七月三十日公佈，就立法之時間而言，勞基法為海商法之特別法。再者，上訴人離開被上訴人公司，係依公營事業移轉民營條例（下稱民營條例）第八條第二項規定，辦理離職，並非退休，兩者事實原因、法律性質，並非同一。依「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「從新從優原則」法則、及相關法律適用原則，本案無適用修正前海商法及被上訴人所提屬行政命令之待遇支給要點，退休金給付規定事項餘地，故應優先適用八十六年六月十九日總統令修正公布之民營條例第八條第二項規定。
㈡由民營條例第八條第二項規定觀之，凡辦理離職之人員，若未達退休年齡，未能
依相關規定辦理退休，其離職給與，則依條文本身具體訂定之離職金給付標準給付之，即不受年齡與工作年資限制，應依勞基法「退休金標準」之規定辦理，並加發「移轉時」「薪給標準」六個月薪給及一個月預告工資。八十七年六月二十四日被上訴人民營化時，上訴人未約定隨同移轉，故應依民營條例第八條第二項規定，辦理「民營條例之離職」，而非海商法之退休。因此，被上訴人應依『勞動基準法』規定之『退休金標準』，給付上訴人「離職金」。
㈢上訴人甲○○「為未實施用人費率單一薪給事業人員」，每月固定領取之法定薪
津為「薪金」、「工補費」、及「延時加給」。甲○○八十七年一月一日至八十七年七月三十一日止「離職前六個月」薪資總額為八十六萬七千八百六十七元，平均工資為新台幣十四萬四千六百四十四點五元整，年資二十三年，退休基數為三十八個基數，依勞基法第五十五條第一項第一款之規定、及民營條例施行細則第十五條、第十六條規定，被上訴人應發給甲○○離職金為六百五十萬九千零二點五元，離職時，被上訴人只給付二百八十一萬三千八百零六元。依民營條例第八條第二項、及施行細則第十六條之規定，被上訴人尚短少給付甲○○三百六十九萬五千一百九十六點五元，故擴張聲明請求之。
㈣上訴人乙○○「為未實施用人費率單一薪給事業人員」故每月固定領取之法定薪
津為「薪金」、「工補費」、及「延時加給」。乙○○係於八十七年六月十六日離職，離職前六個月之薪資總額為三十五萬五千二百一十三元，平均工資為新台幣五萬玖千二百零二元，年資二十年，退休基數為三十五個基數，依民營條例施行細則第十五條、第十六條規定、及勞基法第五十五條第一項第一款之規定，被上訴人應給付上訴人乙○○離職金為二百四十八萬六千四百八十四元。乙○○離職時，被上訴人只給付一百零六萬三千一百四十元整。依民營條例第八條第二項、及施行細則第十六條之規定，被上訴人尚短少給付乙○○一百四十二萬三千三百四十四元，故擴張聲明請求之。
㈤被上訴人訂定之「台灣航業股份有限公司船員殘廢金撫恤金喪葬費退休金給付規
定事項」（下稱退休金給付事項）及「台灣航業股份有限公司船員待遇支給要點」（下稱待遇支給要點），於計算退休金時，排除以「工作補助費」為名之經常性給與，雖經交通部核定，但違反修正前海商法第五條、第七十六條、第七十八條及勞基法之強制規定，應屬無效。
㈥台灣高等法院八十八年度勞上字第五十九號「給付退休金事件」民事「確定判決
」、及台灣高等法院八十九年度勞再易字第三號「給付退休金事件」民事「再審」「確定判決」，亦認修正前海商法第七十六條規定之退休時薪津，應包括薪資及津貼在內。依被上訴人自己出具之「船員年資結算單」記載：⒈甲○○部分，記載「薪津：（010）44220，工補費（2）73700 ，延時加給：22700，以薪資總額58％為發放標準，年資23.00年， 基數34.5」，其已經發給之離職金二百八十一萬三千八百零六元，即係上述（薪津＋工補費＋延時加給）×58％所得出之金額。乙○○部分，記載「薪津：（010）28100，工補費（5）27600，延時加給：
5400，以薪資總額58％為發放標準，年資 20.00年，基數30」，其已經發給之離職金一百零六萬三千一百四十元，即係上述（薪津＋工補費＋延時加給）×58％所得出之金額。故被上訴人於發給上訴人離職金當時，即已「依照海商法之規定」、將津貼計算入上訴人退休時之薪金內，表示渠早明白「依法」所應負之金額。
㈦退萬步言，縱本件應適用修正前海商法第七十六條第一款之規定，該條文「薪津
」一詞，應包含「本薪」以外，其他經常性給與，如「延時工作加給」及「工作補助費」。上訴人甲○○依修正前海商法第七十六條規定之「每月薪津」為：薪資四萬四千二百二十元，津貼（即延時工作加給、及工作補助費）為二萬二千七百元、加七萬三千七百元，總計為十四萬零六百二十元；甲○○連續服務年資為二十三年，依同法第七十六條第一款規定，被上訴人應給予甲○○之退休時薪津共三十四點五個月退休金，亦即應給予甲○○退休金四百八十五萬一千三百九十元。被上訴人已給付二百八十一萬三千八百零六元，尚短少給付二百零三萬七千五百八十四元。上訴人乙○○依修正前海商法第七十六條規定之「每月薪津」為：薪資二萬八千一百元，津貼（即延時工作加給、及工作補助費）為五千四百元、加二萬七千六百元，總計為六萬一千一百元。乙○○連續服務年資為二十年，依同法第七十六條第一款規定，被上訴人應給予乙○○之退休時薪津共三十個月退休金，亦即應給予乙○○退休金一百八十三萬三千元。被上訴人已給付一百零六萬三千一百四十元，尚短少給付七十六萬九千八百六十元。
㈧被上訴人雖辯稱本件訴訟應由行政法院管轄云云，惟上訴人係基於民營條例、勞
基法及修正前海商法之規定請求被上訴人給付退休金，係本於「私法」請求被上訴人給付，而非對被上訴人所為行政處分不服，自無適用行政訴訟法請求行政救濟可言。
㈨在岸候派期間，上訴人均係利用該空檔期間請年度休假，年度休假外，上訴人仍
繼續履行僱傭契約義務，在岸隨時候派。因兩造僱傭關係之繼續存在，故被上訴人依法依約給付上訴人履行契約義務所應對待給付之「儲備津貼」，並繼續扣繳上訴人之勞、健保費及公博金，並無被上訴人誆稱之不履行契約情事，故上訴人之年資，依勞基法，並無中斷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：被上訴人於八十六年十二月八日予交通部之函文影本、台灣省交通處八十七年六月十六日八七交三字第二三０九六號函影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠上訴人於本院準備程序終結後之九十一年五月六日，始具狀主張擴張其上訴聲明
，依民事訴訟法第二百七十六條規定，未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，且上訴人突襲式之主張，亦剝奪被上訴人防禦之機會，且顯有延滯訴訟之嫌，其擴張上訴聲明，不應准許。又，上訴人主張被上訴人應加發移轉時薪給標準六個月薪給，及一個月預告工資云云，顯與起訴時僅主張離職給與之履行契約，請求標的及範圍均不同，非同一基礎事實，且上訴人復主張依修正前海商法第七十六條請求云云，亦屬訴之追加，而有礙於被上訴人之攻擊防禦及訴訟終結，被上訴人均不同意。
㈡被上訴人原為公營事業，上訴人為任職於被上訴人公司之船員，其僱傭、退休事
項應依海商法特別規定，故被上訴人就船員待遇及退休金給付標準，訂有待遇支給要點、退休金給付事項，並經台灣省政府七十八年二月二十日七八府人四字第八一五八號函修正同意備查。嗣被上訴人公司於八十七年六月二十三日移轉民營，上訴人均自願「不留任」而離職，被上訴人已依民營條例、修正前海商法規定及主管機關相關函示發給離職薪資，上訴人甲○○依該待遇支給要點規定，其核定之「薪津」為四四、二二０元，「延時工作加給」為二二、七００元，依修正前海商法第七十六條計算之年資結算基數為三四點五，則年資結算金計二百八十一萬三千八百零六元；上訴人乙○○，經核定之「薪津」為二八、一００元，「延時工作加給」為五四００元，依修正前海商法計算之年資結算基數為三十，則年資結算金為一百零六萬三千一百四十元，上訴人均已如數收訖。
㈢上訴人所提之薪資單、年資結算單固為被上訴人所出具，然並無任何被上訴人同
意依每月實發金額百分之百給付之記載，上訴人收受薪資單後均無異議並據此收受離職給與金，足認雙方就「僅以經核定之每月薪資總額之百分之五十八，作為上訴人民營化離職時年資結算之發放金額」，已達成明示或默示之合意。況早在被上訴人移轉民營前，被上訴人與船員溝通，就離職給與之發給標準已有共識，上訴人竟事後片面爭執而意圖毀約，即非可採。
㈣民營條例第八條第二項，係為解決不隨事業單位移轉民營之員工其離職給與發放
之標準，與修正前海商法第七十八條、第七十六條暨勞基法第五十五條係在解決退休金年資給與標準者，並非「同一事項」；且該條項並未定有具體之給付計算標準，則依民營條例第一條規定，仍須參照其他法令之原有規定及釋示辦理。是關於船員與船舶所有人間僱傭關係，修正前海商法已另為特別規定，依中央法規標準法第十六條規定，即為勞基法之特別法。上訴人於被上訴人公司分別任職輪機長、機匠多年，為依修正前海商法受船舶所有人僱用服務於船上之海員，關於渠等之僱傭、離職、退休等事項，依修正前海商法第五條規定，自應優先適用海商法。被上訴人公司就所屬船員之退休金給付既定有前開待遇支給要點及退休金給付事項，並依修正前海商法第七十八條規定經主管機關予以核定，則本件海員之退休事項，應適用海商法及主管機關核定之給付標準，於法並無違背。
㈤民營條例第八條第二項並未強制規定應一律按勞基法退休金給付標準辦理離職，
且係明示「得比照適用之」，則被上訴人公司報請主管機關交通部報由行政院核定，就船員海員之離職給與仍採修正前海商法之退休金給付標準，當無違法可言。又，民國八十年間制定民營條例時，其第八條第二項於原審查會通過之一讀版本條文為「公營事業移轉民營時，從業人員得選擇保留服務年資或辦理退休，其退休給付得選擇依有關規定從優給付，不受年齡與工作年資之限制，並加發移轉時薪給標準六個月薪給，工員另加發一個月預告工資」，而現行條文將「從業人員」「得選擇依有關規定從優給付」之語均刪除，可見由於從業人員之勞動條件、薪資標準、工作環境未必相同，且須考量事業之存續經營，故立法者改由主管機關兼顧個別事業特性，賦予主管機關裁量得否比照，以應實際需要。而行政機關就此一「民營化離職給與之發放標準」之特定事項，其裁量如何，甚至是否適當，均屬行政裁量之範疇，非民事法院所得審判。
㈥倘僅以修正前海商法第七十六條、第七十八條之退休金給付標準，實以被上訴人
原先報請核定「薪津」乙項為已足，而主管機關及行政院於依民營條例就該離職給與之計算標準為裁量時，復同意被上訴人所報請除薪津乙項外，另加計「延時工作加給」乙項併計結算，則被上訴人依民營條例第八條第二項後段及前開裁量範圍所應給付者，已優厚於修正前海商法之退休金給付標準，而被上訴人考量船員辛勞及公司營運負擔，復主動調高為經核定之「薪津」、「延時工作加給」、及「工作補助費」之百分之五十八，作為最終給付，更優厚於行政院依民營條例所核定之標準，自無不利於被上訴人，亦於上開規定無違。上訴人稱應以每月所謂「全薪」計算離職給與云云，於法無據。
㈦民營條例施行細則第十五條、第十六條僅在解釋部分用語之定義，並非規定法律
效果，或發生一定之請求權，且該第十五條係關於適用勞基法者，本件公營航業組織之民營化原不適用勞基法已如前述，上訴人以之為請求權基礎，即有誤謬。㈧被上訴人公司為實施用人費率之公營事業，有台灣省政府依行政院授權制定之「
台灣省政府所屬交通事業機構用人費薪給管理要點」在卷可稽，上訴人稱未實施云云，與事實不符。
㈨民營條例第八條第二項中段雖規定，其從業人員不願隨同移轉者，應辦離職，並
加發移轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資，然此時所謂薪給標準之性質，於海員之僱傭關係，仍應優先適用修正前海商法之規定。關於本件民營化之離職給與或年資結算，經核定應以原「薪津」、加計「延時工作加給」，已如前述，則於薪給標準，自應為同一解釋。亦即，縱然必須加發，惟就離職加發及一個月之預告工資，仍應以「薪津」併計「延時工作加給」為給付之標準。
㈩再退萬步言，縱認應適用勞基法，上訴人領取之各薪資項目亦非每月均領取，即
應扣除。如：上訴人甲○○自八十七年四月僅領一四四、三０五元，其餘之獎金四四二二０元，八十六年應發績效八六、四四八元，屬於紅利或年終獎金，縱依勞基法施行細則第十條第一、二款，並非經常性給與而應扣除。又，不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而繼續履行原約時，依勞基法第十條規定，其工作年資始應併計，而甲○○於七十八年十月十日起至七十九年五月七日間，均僅在岸候派，亦無領取任何薪津，其僱傭契約應處於停止之狀態，則甲○○之工作年資倘依勞基法，應自七十九年五月八日起算至八十七年八月一日離職為止，僅八年二個月餘，縱認依勞基法第五十五條規定（被上訴人仍有爭執），其基數僅有十六點五個，之前年資因契約停止履行逾三個月，自不在併計之列。同理，上訴人乙○○八十七年二月份之不休假加班費，須連續工作滿一定時間始能領取，屬於恩給之獎勵性質，而八十七年四月份之八十六年應發績效，性質屬年終獎金或紅利，依勞基法施行細則第十條第一、二款，均不屬經常性給與。而乙○○於八十三年六月三十日起至同年十月四日間，亦均在岸候派，亦無領取任何薪津，其僱傭契約應處於停止之狀態。則其工作年資倘依勞基法，應自八十三年十月五日起至八十七年六月二十日止，僅三年七個月餘，縱認依勞基法第五十五條規定（但被上訴人仍有爭執），其基數僅有八個，之前年資因契約停止履行逾三個月，自不在併計之列。則甲○○、乙○○依民營條例第八條第二項所能請領之離職給與，僅分別約一百零五萬餘元、二十四萬元，上訴人復自認甲○○已受領二、八
一三、八０六元、乙○○已受領一、０六三、一四０元，則被上訴人所發給之離職給與，遠超過上訴人應得之數額。
又，修正前海商法第七十六條所稱之退休時薪津，自立法理由、沿革及司法實務
見解，應指同法第七十八條之退休金給付標準，則該第七十八條、第七十六條因就退休時薪津已有特別定義，即屬同法第五十六條之特別規定。又，修正前海商法第七十八條既已授權主管機關對於退休金之給付標準，就各公營航業組織所定之數額中認為適當者核定之，則同法第七十六條所指退休時薪津，即應受同法第七十八條規定之限制，仍應以主管機關核定之金額為給付標準，且依同法第五條之反面解釋，即無勞基法第二條所謂經常性給與定義之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：九十一年五月十五日本院九十年重勞上字第七號判決、行政院勞工委員會八十八年一月八日台八十八勞動三字第八四七號函、行政院各部會「研商陽明海運公司民營化時辦理船員離職給與和年資結算適法疑義會議紀錄」、公務人員退休法等影本各一件為證。
理 由
一、上訴人提起本件訴訟，於原審主張依被上訴人公司寄發之八十七年六月年資結算單、民營條例第八條第二項、民營條例施行細則第十五條、勞動基準法第五十五條第一款、被上訴人公司「待遇支給要點」、「退休金給付事項」規定提起本件訴訟，訴請被上訴人給付上訴人甲○○二百零三萬七千五百十四元，給付上訴人乙○○七十六萬八百六十元，並均自八十七年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；嗣於本院擴張聲明，依民營條例第八條第二項規定請求被上訴人應給付上訴人甲○○短少給付之離職金三百六十九萬五千一百九十六點五元，給付上訴人乙○○短少給付之離職金一百四十二萬三千三百四十四元，及均自民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。核其訴訟標的並未變更或追加，且不甚礙於被上訴人之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款規定，毋須被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：渠等為被上訴人公司於八十七年六月二十三日移轉民營前受僱服務於船舶上之人員，因不願隨同移轉，乃依民營條例規定辦理離職，然被上訴人未依民營條例第八條第二項、民營條例施行細則第十六條、勞基法第五十五條第一款之規定計算上訴人之離職金，致上訴人領取之離職給與有短少不足之情形；又縱依修正前海商法第七十八條、被上訴人公司之「待遇支給要點」、「退休金給付事項」計算上訴人之離職給與，亦應加計工作補助費等津貼，然被上訴人均未計入。爰依被上訴人寄發之八十七年六月年資結算單、民營條例第八條第二項、民營條例施行細則第十五條、勞基法第五十五條第一款、被上訴人公司「待遇支給要點」、「退休金給付事項」規定提起本件訴訟，訴請判決命被上訴人給付上訴人甲○○短少給付之離職金三百六十九萬五千一百九十六點五元，給付上訴人乙○○短少給付之離職金一百四十二萬三千三百四十四元，及均自民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以：修正前海商法第七十五條至第七十八條就船長、海員之僱傭契約及薪津、傷病、撫恤、退休等事項設有規定，關於退休金之給付標準，應優先適用海商法之規定辦理，民營條例第八條第二項後段亦規定其不適用勞基法者，得比照適用，被上訴人並非必須適用勞基法之規定計算上訴人之離職給與。被上訴人依修正前海商法第七十八條規定，訂定經台灣省政府核定之「待遇支給要點」及「退休金給付事項」計算上訴人之離職金，並無違法之處。被上訴人給付離職金之計算標準，關於「薪津」一項係加計「延時工作加給」計算離職給與之結算方式業已報請主管機關交通部、行政院等部會核准同意，上訴人亦均收受被上訴人所寄發之年資結算表而未表示異議，嗣並如數收受上訴人之匯款，上訴人已全數給付被上訴人離職給與，上訴人等請求再為給付，殊嫌無據等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張渠等為被上訴人公司於八十七年六月二十三日移轉民營前受僱服務於船舶之人員，因不願隨同移轉，乃辦理離職；上訴人甲○○核定年資為二十三年，離職時年齡為四十五歲又八個月，上訴人乙○○核定年資為二十年，離職時年齡為四十一歲又六個月；被上訴人已給付上訴人甲○○離職金二百八十一萬三千八百零六元，給付上訴人乙○○離職金一百零六萬三千一百四十元等情，業據提出年資結算單影本二件為證，並為被上訴人所自認，堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人尚短少給付甲○○離職金三百六十九萬五千一百九十六點五元，短少給付乙○○離職金一百四十二萬三千三百四十四元乙節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件所應審究者為被上訴人八十七年六月寄發予上訴人之年資結算單，可否認定被上訴人應依薪資總額百分之百給付上訴人離職給與；又，上訴人於被上訴人民營化辦理離職時，究應依勞基法計算離職給與，抑或依修正前海商法七十八條、被上訴人公司「待遇支給要點」及「退休金給付事項」之規定給付離職金；如依修正前海商法第七十八條、被上訴人依該公司之「待遇支給要點」及「退休金給付事項」規定給付離職金，其計算方式是否尚應包括工作補助費等津貼在內。經查：
㈠上訴人主張依被上訴人於八十七年六月寄發與上訴人之年資結算單，請求被上訴
人應以薪資總額百分之百給付離職給與云云。惟觀之該年資結算單之內容，僅是記載︰「應發金額︰2,813,806」（甲○○部分）、「應發金額：1,063,140」（乙○○部分）、「以薪資總額％為發放標準」等語（見原法院簡易庭八十九年北勞調字第九九號卷證２號、證３號），並未記載被上訴人承諾以薪資總額百分之百作為上訴人離職給與之發放標準。上訴人以被上訴人八十七年六月間製發之年資結算單請求被上訴人給付不足之離職給與，尚屬無據。
㈡按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別規定者，應優先適用之，其他法規
修正後仍應優先適用，中央法規標準法第十六條定有明文，此即所謂特別法優先於普通法之原則。故凡同一事項經以特別之法律規定者，就該事項之法律關係即應適用該特別之規定，而排斥普通法之適用，且不因特別法及普通法制定或修正時間之先後而受影響。本件被上訴人所營事業，依行政院主計處第三局出版之中華民國行業標準分類所載，固屬勞基法所規範之運輸業，惟勞基法係針對一般陸上勞工，規定勞動條件之最低標準，而海運有其特殊性，船員在船服務一段時間，即需讓其調岸休息，並列為儲備候派船員，或因業務需要而調岸工作，並由原在岸之船員上船遞補，因海上、陸上工作環境及工作性質差異甚大，其給付薪資極為懸殊，故船員之勞動條件迥異於一般陸上勞工，修正前海商法第五十四條至第七十八條特別就海員之僱傭、解僱、退休等事項另為規定（八十八年六月二十三日後已另訂為單獨之船員法），依同法第五條規定「海商事件本法無規定者，適用民法及其他有關法律之規定」，故關於海員之僱傭、解僱、退休等事項，應優先適用海商法，且不因勞基法制定在後而受影響。上訴人係被上訴人僱用服務於船舶上之人員，依同法第二條後段規定，屬於海員。是以，上訴人之僱傭、解僱、退休等事項，應優先適用修正前海商法之規定，於該無規定者，始適用民法及其他法律之規定，勞基法之規定，僅能視為修正前海商法第五條所稱其他有關法律之規定。
㈢次按「公營事業轉為民營型態時，從業人員不願隨同移轉者或因前項但書約定未
隨同移轉者，應辦理離職，其離職給與，應依勞動基準法退休金給與標準給付，不受年齡與工作年資限制，並加發移轉時薪給標準六個月薪給及一個月預告工資，其不適用勞動基準法者，得比照適用之。」民營條例第八條第二項定有明文。由該條文意觀之，如不適用勞基法之公營事業，係「得」比照適用勞基法退休金給與標準給付離職給與，並非應一律適用勞基法。參酌民營條例第八條第二項於立法院一讀審查之原條文為：「公營事業移轉民營時，其從業人員選擇保留服務年資或辦理退保，其退休給付得選擇依有關規定從優給付，不受年齡與工作年資之限制，並加發移轉時薪給標準六個月薪給，工員另加發一個月預告工資。」此有被上訴人提出民營條例第八條第二項立法院一讀審查版本乙份在卷可稽（見原審卷㈠第二０五頁），然該條文嗣經修改為現行民營條例第八條第二項之內容，立法者將從業人員得從優選擇請求給付之規定刪除，即否認從業人員之選擇權，應認所謂「得」比照適用，應屬主管機關之行政裁量範疇，由主管機關審酌公營事業之財務狀況、人員工作性質等一切情狀，依職權裁量是否適用勞基法關於退休給付規定，從業人員即上訴人並無選擇適用之權。
㈣修正前海商法第七十八條規定，退休金之給付標準，交通部應就各公營航業組織
所定之數額中，認為適當者核定之，核定後所有公民營航業組織，就本條之給付，不得低於該標準。被上訴人就所屬船員之退休金給付訂有「退休金給付事項」及「待遇支給要點」，並經台灣省政府七十八年二月二十日七八府人四字第八一五八號函修正同意備查，此有被上訴人提出「待遇支給要點」、「退休金給付事項」等影本在卷可稽（見原審卷㈠第二九至三四頁），則受僱於被上訴人公司之海員之退休金給付標準，自應依修正前海商法第七十八條、被上訴人公司「退休金給付事項」、「待遇支給要點」辦理，並非適用勞動基準法之規定。上訴人於被上訴人公司民營化後不願繼續留任，依前揭民營條例第八條第二項後段規定，其離職給與之發給是否適用勞基法之規定，應由主管機關裁量已如前述，被上訴人公司移轉民營化時辦理船員年資結算，決定排除適用勞基法，依修正前海商法規定之退休金給付標準，並將船員待遇項目中之「營運船舶延時工作加給」乙項併計結算，業經台灣省政府及行政院同意照辦，有台灣省政府八十七年五月三十一日八七府人四字第三六七二一號函、行政院八十七年五月十一日台八十七人政給字第七八五三號函為憑（見原審卷㈠第四三、四四頁），是被上訴人辯稱關於上訴人之離職給與應依修正前海商法之規定即屬有據。
㈤又，修正前海商法第五十五條固規定僱傭契約應載明「薪資及津貼」，第七十六
條規定亦使用「薪津」之用語，然同法第七十八條既已授權主管機關就各公營航業組織所定之數額中認為適當者核定之，則如主管機關所為退休金之核定並未違反法律之強制禁止規定，公營航業組織之從業人員退休標準只要不低於該核定之標準即可，同法第七十六條所指「退休時薪津」，解釋上係指同法第七十八條所稱之退休金給付標準，即應以主管機關核定之金額為給付標準，應符合海商法第
七十六、第七十八條條文之規定，主管機關交通部亦採相同意見，此有交通部八十七年一月二十日交航八十七字第五一三號函、交通部八十九年十二月二十七日交人八十九字第○六八六一三號函各乙份為證。被上訴人訂定之退休金給付事項第二條第二項規定：「依本規定給付之金額，以本公司船員待遇辦法中之薪津一項為準。此項薪津亦即海商法有關條文，所指之每個月原薪或相等於退休時薪津。」第六條規定：「本公司船員撫卹金、喪葬費、退休金之給付月數依海商法第
七十二、七十三、七十四及七十六條之規定。」另被上訴人訂定之待遇支給要點第二項第一款就「薪津」定義為：「所有船上工作船員及因公司業務需要調岸待命之甲乙級船員（其條件由公司另訂）支給之，其月支新台幣數額詳附表一。」（見原審卷㈠第二九、三四頁），既經核定，則上訴人主張應加計「工作補助費」乙項云云，委無足採。
㈥如前所述，被上訴人公司移轉民營化時，上訴人得領取之離職給與，應依修正前
海商法規定之退休金給付標準辦理，及將船員待遇項目中之「營運船舶延時工作加給」乙項併計結算。上訴人甲○○服務年資為二十三年，依上開退休金給付事項第六條、修正前海商法第七十六條規定計算基數應為三十四點五（(10×1.5)+(23-10)×1.5=34.5）。上訴人乙○○服務年資為二十年，依上開退休金給付事項第六條、修正前海商法第七十六條規定計算基數為三十[10×1.5+10×1.5=30]。上訴人甲○○退休時之「薪津」為四萬四千二百二十元，延時工作加給二萬二千七百元，上訴人乙○○退休時「薪津」為二萬八千一百元，延時工作加給五千四百元，此有上訴人提出之年資確認單二份為證。依此計算，上訴人甲○○可領離職給與計二百三十萬八千七百四十元[(44220+22700]×34.5=0000000]。上訴人乙○○可領離職給與計一百萬零五千元[(28100+5400)×30=0000000]。嗣被上訴人再提高給付離職金之標準，給付上訴人甲○○離職金二百八十一萬三千八百零六元，給付上訴人乙○○一百零六萬三千一百四十元。則被上訴人已經如數發給上訴人離職給與，堪予認定。
六、從而，上訴人依被上訴人寄發之八十七年六月年資確認單、民營條例第八條第二項、施行細則第五十五條、勞基法第五十五條第一款、被上訴人公司「待遇支給要點」、「退休金給付事項」規定，訴請被上訴人給付甲○○短少給付之離職金三百六十九萬五千一百九十六點五元，給付上訴人乙○○短少給付之離職金一百四十二萬三千三百四十四元，及均自民事擴張聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。