臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上易字第三六號
上 訴 人 儂儂雜誌社股份有限公司法定代理人 吳麗萍被上訴 人 張珮慈即張右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日台灣台北地方法院九十年度勞訴字第一一六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人係於八十九年二月間，由上訴人關係企業媽媽寶寶雜誌社股份有限公司
離職，並非由上訴人公司離職。勞工工作年資以服務同一事業者為限，勞動基準法第五十七條定有明文，故被上訴人既分別受僱於非同一事業，其工作年資依法即不應合併計算。媽媽寶寶雜誌社股份有限公司與儂儂雜誌社股份有限公司，二者間係屬關係企業之性質，公司法人人格各自獨立，上訴人在一審亦曾提出此項抗辯，並無顯失誠信可言。
㈡被上訴人主張上訴人公司之董事長吳麗萍承諾予以年資併計之情事，並無積極證
據證明，且相關證人之證詞，並不足以證明吳女士確已承諾。而依原審證人潘始俊、葉君超之證詞，亦足證上訴人公司並未同意被上訴人年資併計之請求。
於公司改組後，各項制度皆非相同，又上訴人公司為股份有限公司，凡人事制度之決定與執行應經董事會之決議行之，非可由董事長斷然決定，再就被上訴人離職金扣還部分，原審判決採信被上訴人之主張，謂被上訴人係與上訴人基於年資繼續之合意始將其原領離職金扣款繳回云云。被上訴人先行按月扣款分期繳回離職金，係作為繼續爭取年資合併計算之善意舉動。被上訴人於八十九年二月間離職時係自行辭職，依法本無庸給付資遣費，而媽媽寶寶雜誌社股份有限公司，仍本於人情給付被上訴人二個月之離職金，從而於被上訴人回任關係企業公司時，為表善意以爭取上訴人公司同意合併計算其服務年資，而自動返還本不應歸伊所得之該二個月離職金，應屬可能。
㈢原審判決就證人潘始俊、葉君超之證詞，捨棄不採，採證屬違法。引用證人柯雲
雀之證詞，認定上訴人公司副總經理潘始俊於本件勞動契約係代表上訴人之人，其代表上訴人傳達年資併計之意及自上訴人月薪扣款即有可能，其認定之事實與卷附之證人證詞筆錄不相符合，其採證亦屬違法。
㈣上訴人補給部分獎金金額，係上訴人公司基於弭平員工紛爭息事寧人所為。詎原
審判決竟曲解為係上訴人漏算被上訴人八十九年一月份服務期間之獎金，於發現錯誤後補發一月份比例之年終獎金，洵屬無稽。被上訴人十七日之特休日數，乃因其擔任「生活便利雜誌」之總編輯，基於其職務之特殊性而為，並非關乎年資之多寡。另被上訴人既自認媽媽寶寶雜誌社與生活便利雜誌屬不同之單位，其薪資結構、休假方式均有不同，從而本件被上訴人於八十九年二月間既係由媽媽寶寶雜誌社股份有限公司離職，與上訴人儂儂雜誌社股份有限公司既屬不同之事業單位，其年資自不應予以併計，亦足得證。故年終獎金之補發及特休日數與年資無涉。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：勞工保險卡、薪資表為證。並聲請本院通知證人葉君超到場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠兩造於原審法院九十年十一月二十六日進行本件爭點整理時，上訴人並未爭執被
上訴人八十九年二月三日以前任職於上訴人公司此點。又原審法院進行爭點整理並協議簡化後，對於（一）被上訴人曾於七十七年十一月二十二日起任職上訴人公司編輯，至八十九年二月三日離職。（二）被上訴人復於八十九年十一月一日回任上訴人公司，兩造均不爭執。因此，上訴人遲於二審始具狀爭執，與上開（一）、（二）兩造不爭執之事實相違背之攻擊防禦，顯然違反民事訴訟法關於爭點整理之立法意旨，依法自得予以駁回。
㈡被上訴人起始即受僱於上訴人公司。而上訴人並未證明每次勞保投保單位變更時
，被上訴人有辦理離職、辭職或與上訴人公司終止勞動契約之事實，斷不能僅因投保單位之變更，即主張被上訴人非上訴人公司之員工。況投保單位在上訴人關係企業中多次轉出轉入，純係上訴人公司為其關係企業間分擔稅務、保費及財務分配之利益，未經被上訴人之同意，擅自將被上訴人勞保投保單位轉至關係企業媽媽寶寶雜誌社，惟此不能表示兩造間之勞動關係業已終止，且被上訴人工作內容、工作地點均不因投保單位變更而改變，尤其上訴人公司負責人吳麗萍，對被上訴人有指揮監督權，被上訴人與上訴人間顯然存有人格上之從屬性，益證上訴人與被上訴人間之勞動契約不因勞保之轉出轉入而終止。甚者，上訴人所辯稱媽媽寶寶與儂儂雜誌無關，年資不應併入同一家公司計算若屬實可採，則被上訴人八十九年二月離開時，領的是媽媽寶寶公司的離職金，與上訴人公司何干？上訴人基於何種法律上之理由扣被上訴人的離職金？顯見上訴人自己亦認被上訴人為其公司之員工，始主張應扣還系爭離職金。
㈢勞動基準法係規定勞動條件之最低標準，雇主與勞工本得約定優於勞基法之勞動
條件。本件因上訴人勞雇雙方承諾延續被上訴人之前自七十七年十一月間任職上訴人公司時起算之年資，被上訴人始決定放棄穩定及較高薪資之工作，接受上訴人公司待遇較低但年資延續計算之職務。又上訴人公司人事，尤其是總編輯職位係由董事長吳麗萍做最後決定，其亦有權承諾延續被上訴人之前自七十七年十一月間任職上訴人公司時起算之年資。
㈣該扣還款項係上訴人公司指示財務部門自被上訴人月薪扣款，上訴人猶謂被上訴
人主動還款，並非事實。再上訴人既按月扣除被上訴人部分薪資，此舉顯然自認上訴人有同意被上訴人年資繼續至明。若非如此，上訴人以何名目？基於何種法律關係？依上訴人所提工作規則那一條那一款可以恣意扣除被上訴人薪資？可以連續扣除被上訴人五個月工資？㈤上訴人補給部份獎金金額，若非基於年資繼續條件豈會補給年終獎金。更遑論上
訴人所提之工作規則第九條明白規定「勞工年終獎金由董事會核定之」！足證上訴人公司確實認定被上訴人之前年資繼續，而補發被上訴人八十九年一月份服務期間之獎金。
㈥葉君超與潘始俊兩位證人的證詞互相矛盾，互推責任，顯在掩護上訴人，欲蓋彌彰。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：勞工保險投保資料表影本為證。理 由
一、被上訴人主張：被上訴人自七十七年十一月二十二日起，擔任上訴人之編輯，嗣於八十九年二月三日離職，至英屬維京群島商禧網股份有限公司台灣分公司（以下簡稱「禧網公司」）擔任製作總監。同（八十九）年十月間，由於上訴人公司之副總經理潘始俊及董事長吳麗萍，先後與被上訴人懇談，請求被上訴人能重回上訴人公司擔任「生活便利雜誌」總編輯乙職。被上訴人鑒於上訴人之重視與誠意，且上訴人之董事長吳麗萍亦承諾延續被上訴人之前自七十七年十一月間任職上訴人公司之年資，被上訴人始決定放棄禧網公司穩定及較高薪資之工作，接受上訴人待遇較低但年資延續計算之職務。其後，上訴人之社長葉君超在被上訴人就任新職一個月後，稱被上訴人於八十九年二月三日離職時，曾領取上訴人二個月之離職金（十一萬六千六百元），因被上訴人之年資既合併計算，故須繳回該筆款項云云，並自八十九年十二月起，即按月自被上訴人薪資內扣款新台幣（以下同）九千餘元，計扣回被上訴人薪資四萬八千七百元。詎上訴人於九十年四月三日宣佈「生活便利雜誌」停刊。上訴人之社長葉君超竟於九十年五月十八日向被上訴人表示，因上訴人目前無適當之工作可供安排，雙方僱傭契約應於五月三十一日終止。被上訴人無端遭資遣雖無奈，也只能依既有十一年餘之年資（即七十七年十一月二十二日起至九十年五月三十一日），請上訴人依兩造約定及勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款、第十七條規定，給付資遣費六十九萬七千五百元，但上訴人僅願給付三萬六千一百六十七元，雖經被上訴人發函請求，並向台北縣政府勞工局聲請調解，上訴人仍枉顧誠信及違反勞基法之規定，一再拒絕被上訴人之請求，故被上訴人為維持生活之需，僅得依法起訴，先位請求上訴人給付資遣費六十九萬七千五百元、預告期間十七日之差額工資三萬五千一百三十九元及特休假未休十三日工資二萬七千九百零五元，合計七十五萬九千五百一十元；並備位聲明上訴人如主張被上訴人年資須重新起算，則上訴人公司扣除被上訴人應得之薪資，即屬無法律上之原因而獲得少付薪資之利益，亦使被上訴人受有財產上損害，故被上訴人得依兩造勞動契約（民法第四百八十二條）、民法第二百二十七條、第一百七十九條第一項、勞基法第二十二條規定及上訴人違反勞基法第二十二條工資應全額給付勞工之保護他人法律之規定，令財務部人員剋扣被上訴人薪資四萬八千七百元，侵害被上訴人薪資所有權，構成不法侵權行為（第一百八十四條第二項），上訴人應依民法第二十八條、第一百八十八條第一項規定賠償被上訴人所受損害，因而，請求上訴人返還扣減工資合計四萬八千七百元及特休假未休十三日工資二萬七千九百零五元，合計七萬五千五百七十一元等語。
二、上訴人則以：被上訴人係於八十九年二月間，由上訴人關係企業媽媽寶寶雜誌社股份有限公司離職，並非由上訴人公司離職。二者間係屬關係企業之性質，公司法人人格各自獨立，工作年資依法即不應合併計算。被上訴人所提員工年度出勤統計表之記載、特別休假日十七日及年終獎金數額等之記載，均不足採信，即被上訴人任職於上訴人公司之時間，自八十九年十一月一日起至九十年五月三十一日止，僅七個月而已，且因被上訴人擔任前開職務後，其所負責之生活便利雜誌仍然虧損而不得不黯然下市，是上訴人公司依勞基法第十一條第四款規定，於九十年五月十八日預告終止勞僱契約，且依法給付預告工資至九十年五月三十一日止，於法並無不合。被上訴人先位聲明主張上訴人應給付其十一年年資之資遣費及預告工資與特休工資等，洵無依據。且被上訴人係自願返還上訴人前贈與之慰問金（即離職金），上訴人自毋須返還，被上訴人備位聲明主張上訴人應返還扣回薪資肆萬捌仟柒佰元及給付十三日未休特別假工資事，亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人於原審主張，前於七十七年十一月二十二日起任職上訴人公司編輯，至八十九年二月三日離職。離職時曾領取二個月之離職金十一萬六千六百元。迨至八十九年十一月一日，重新回任上訴人公司任職，擔任「生活便利雜誌」總編輯職務，月薪六萬二千元。上訴人並自八十九年十二月起，於給付被上訴人之薪資中按月扣除九千餘元，計已扣除薪資四萬八千七百元，以繳回前領之離職金。嗣上訴人於九十年四月三日宣佈「生活便利雜誌」停刊，並於九十年五月十八日向被上訴人表示，因無適當之工作可供安排，雙方僱傭契約應於五月三十一日終止。上訴人於終止兩造勞動契約後，已給付被上訴人資遣費三萬六千一百六十七元等情，為兩造所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。
四、本件兩造所爭執者為：㈠被上訴人於八十九年十一月一日回任上訴人公司，其自七十七年十一月二十二日起任職上訴人公司，至八十九年二月三日離職止，計十一年二月十三天之年資應否合併算？㈡被上訴人為何繳回八十九年二月三日離職時領取二個月之離職金十一萬六千六百元？㈢上訴人自八十九年十二月起於給付被上訴人之薪資中按月扣回九千餘元，計四萬八千七百元，究是被上訴人自願返還或上訴人強行扣回？㈣上訴人於九十年四月三日宣佈「生活便利雜誌」停刊，並於九十年五月十八日向被上訴人表示，雙方僱傭契約於五月三十一日終止，其預告期間是否合法？茲就兩造之主張及抗辯審酌分述於次：
㈠茲據證人吳東照於原審略稱，被上訴人回任之經過，係因上訴人出版之生活便利
雜誌總編輯離職後，迄找不到總編輯，而當時擔任上訴人公司董事之蔡東照於某日在捷運站遇到被上訴人，因為被上訴人曾經在公司做過，始建議被上訴人來做，是因為生活便利雜誌有兼網站，而被上訴人有雜誌編輯經驗及網站的經驗，所以遂建議吳（麗萍）董事長找被上訴人來做等情（見原審卷一三一至一三三頁筆錄）。嗣由證人即當時任上訴人副總經理之潘始俊與被上訴人連絡，詢問被上訴人是否回上訴人公司工作等情（見原審卷第九一、九二頁筆錄），且為兩造所不爭執。足見並非被上訴人主動找上訴人洽談回任復職事宜，至為顯然。況且被上訴人於禧網公司所任職務為製作總監，任職期間係自八十九年二月十日起至同年十月三十一日止，每月薪資為六萬九千餘元，而回任上訴人公司之待遇則為每月六萬二千元等情，亦有在職證明書、薪資轉帳證明及薪資表等件為證，亦為上訴人所不爭，足見被上訴人回任上訴人公司後之薪資較低於其任職之禧網公司。是上訴人辯稱係被上訴人主動找上訴人洽談復職事宜云云，即非可採。至禧網公司為外商公司，該公司是否基於經營策略考量，而與他公司合併，於九十年八月間撤回認許，亦非被上訴人所得預見，且九十年八月亦係在被上訴人已於上訴人公司復職之後，上訴人稱被上訴人遭禧網公司裁員始回上訴人公司復職云云，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，尚無足採。
㈡上訴人自八十九年十二月起，即按月分期自被上訴人薪資內扣款九千餘元，至九
十年四月已扣四萬八千七百元等情，為上訴人所不否認，雖上訴人辯稱扣除薪資四萬八千七百元，是被上訴人自願返還云云，然亦為被上訴人所否認。據證人即上訴人公司財務人員柯雲雀稱：「潘先生說被上訴人離職時有領一筆錢，現在要扣回來」、「（問：潘先生有說先扣了再說？）答：潘先生的意思是說被上訴人在談年資的問題，要我先扣了再說。」（見原審卷第九八、九九頁筆錄）。另據證人蔡東照稱：「（問：是否知道被上訴人把錢繳回公司是否有附帶條件？）答：就我所知被上訴人有提年資併計這樣的要求，而我推斷公司認為年資併計就應該把離職金繳回來，我是從潘先生那裡聽來的。」、「（是否知道公司為何叫被上訴人繳回離職金？）答：我是聽被上訴人及潘始俊說年資併計的話要繳回離職金。」（見原審卷第一三二、一三三頁筆錄），而證人潘始俊則稱伊負責公司人事、總務及費用審核等事項（見原審卷第九八、九九頁筆錄），即上訴人公司原副總經理潘始俊於本件勞動契約係代表上訴人之人，則其代表上訴人傳達年資併計之意及自被上訴人月薪扣款，即有可能，況上訴人連續扣款五月之久，足證係上訴人公司指示要繳回離職金之意思，並指示財務人員扣款。上訴人辯稱係被上訴人主動還款云云，亦無可採。而被上訴人主張係與上訴人基於被上訴人年資繼續之合意始扣款等語，則為可採信。
㈢按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予
特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞基法第三十八條定有明文。上訴人所公布之工作規則第二十二條第七款亦有相同之規定，且規定特別休假之服務年數以年度計算（見同條款第五目）。查，被上訴人於八十九年十一月一日回任上訴人公司後，其九十年度之特休假日數為十七日，此有被上訴人所提出之被上訴人九十年一月至三月份年度出勤統計表一件可稽，且為上訴人所不爭執，經核與上訴人所提出之被上訴人九十年一月至五月份年度出勤統計表所載，除該「特休17」，一者為手寫，一者以打字外，二者內容相同，即上訴人顯然承認被上訴人九十年度有十七日之特休假，以此推算，即認被上訴人服務年資有十二年，始會核給十七日之特休假，即承認被上訴人之前後年資併計，始會認定其服務年數有十二年（七十七年十一月二十二日起至八十九年二月三日止，加上八十九年十一月一日起至九十年五月三十一日止，共十一年九月十三天）。雖上訴人辯稱被上訴人特別休假十七天，與年資沒有關係云云，並舉「美麗佳人雜誌」之楊智玫、張曉怡及林偉洋同時擁有十七日特休日優惠待遇，「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞享有十四日特休日之情形為證。惟查，上訴人所舉「美麗佳人雜誌」總編、廣告總監、藝術總監楊智玫、張曉怡及林偉洋、「媽媽寶寶雜誌」總編輯鄧懿貞等人，既與被上訴人分屬不同單位（按被上訴人為「生活便利雜誌」），其薪資結構、休假方式是否相同，即非無疑，尚不足以此即認定特休假之日數與服務年資無關之事實，上訴人所辯亦不足採。⒋雖證人葉君超陳稱略以：伊從來沒有同意被上訴人提出之年資併計的事等語（見原審卷第九五、九六頁筆錄），惟證人潘始俊當日陳稱是請示葉社長（即葉君超），葉社長說被上訴人願意返還離職金，而是否年資照算問題還要再談，如果同意將請伊上簽呈等語，即扣還離職金之事，潘始俊供稱是被上訴人和葉先生談，而葉君超卻說是潘先生和被上訴人談，兩位證人的證詞互相矛盾，顯在互推責任，有利於上訴人之證詞，即非可採。
㈣九十年一月間，被上訴人領到八十九年度年終獎金時，因發覺上訴人會計部計算
錯誤，只比例計算被上訴人八十九年十一月及十二月服務期間，漏算八十九年一月份（即被上訴人八十九年二月三日離職前之服務年資）服務期間之獎金，經被上訴人向上訴人公司發行人葉君超詢問後，上訴人公司發現誤算後，亦予補發被上訴人該八十九年一月份比例之年終獎金等情，亦有所提被上訴人八十九年度年終獎金薪資單乙份在卷可稽，並為上訴人所不爭。雖上訴人辯稱關於年終獎金之核發，並非以年度任職日數比例發給為唯一之依據，是被上訴人自不得以年終獎金核發之金額，而反面推論上訴人有同意伊年資合併事，並為平息爭吵而發給云云。但查，上訴人所提工作規則是九十年七月一日修正版，而非之前被上訴人回公司的當時的工作規則，應不能適用於本件。退一步言，縱依據該工作規則，並無隻字片語提到員工考績優異可加發年終獎金之規定，且上訴人之工作規則第十條係規定有關年終獎金酌減之規定，與上訴人補發被上訴人年終獎金無涉，上訴人執該條規定辯稱被上訴人年資未繼續，兩造合約重新開始云云，即非可採。⒍上訴人另辯稱略以被上訴人有分別交錯任職於上訴人公司及媽媽寶寶雜誌社股份有限公司之情形，二公司間雖為關係企業，但為獨立之公司法人年資不得合併計算，是被上訴人稱其前有歷職於上訴人公司達十一年年資之事，被上訴人應負舉證之責云云。惟按民事訴訟法第二百七十條之一規定，當事人就其主張之爭點經雙方整理並協議簡化者，應受其拘束。查兩造於九十年十一月二十六日在原審進行本件爭點整理時，上訴人並未爭執被上訴人八十九年二月三日前非任職於上訴人公司，至九十一年二月二十六日及本院始具狀爭執，已有違上開規定。況上訴人自承：「媽媽寶寶與儂儂雜誌是關係企業」，被上訴人之職務異動並未經被上訴人之同意，係公司基於業務需要所為調整等語，依此，被上訴人顯係受上訴人所為職務調動，被上訴人與上訴人既實質上仍有指揮監督之從屬關係之勞務給付，被上訴人當屬上訴人之勞工（司法院院字第一０七一號解釋參照），且被上訴人前後所服務之媽媽寶寶雜誌社股份有限公司與儂儂雜誌社股份有限公司，若為不同之公司，被上訴人自媽媽寶寶雜誌社股份有限公司所領取之離職金，儂儂雜誌社股份有限公司憑何法律依據，要被上訴人繳回，是本件應為關係企業間勞保轉出轉入的問題，上訴人上開所辯，亦不可採信。苟媽媽寶寶雜誌社股份有限公司不同於儂儂雜誌社股份有限公司，則被上訴人返還媽媽寶寶雜誌社股份有限公司前贈與被上訴人之慰問金（即離職金），上訴人公司何以竟敢收受，又自稱上訴人「自毋須返還」，豈非自相矛盾。
㈤是以，本件上訴人同意被上訴人前後服務年資合併計算，被上訴人始同意回上訴
人公司任職，並經上訴人公司並以被上訴人之年資既合併計算，則其原領取之離職金，自應予繳回，方自回任第二個月起，自被上訴人每月之薪資內扣繳，至為明顯，被上訴人主張，為可採信。
五、按「雇主依前條終止勞動契約者，依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者，以一個月計。」、「第十七條規定於本條終止契約準用之。」勞基法第十七條、第十四條第四項分別定有明文。查，被上訴人自七十七年十一月二十二日起至八十九年二月三日止，再自八十九年十一月一日起至九十年五月三十一日止，任職上訴人公司共十一年九月十三天，有如前述；而其主張自九十年五月三十一日往前六個月計算平均工資之期間（即自八十九年十二月一日起至九十年五月三十一日止），亦為上訴人所不爭執，依勞基法第二條第三款「工資」及第四款「平均工資」之定義，三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。查，依兩造所不爭執之被上訴人薪資表所載，（按發生計算事由之當日之工資及日數不列入計算平均工資，勞基法施行細則第二條笫一款參照），被上訴人之薪資每月均為六萬二千元，該期間所得工資總額為三十七萬二千元（計算式：62,200x6=372,000元），而上開工作期間總日數為一百八十一天（31+31+28+31+30+31=182），故被上訴人之平均日工資為二千零四十四元（計算式：372,000/182=2,043.95，元以下四捨五入），其月平均工資為六萬一千三百二十元（計算式：2,044 x30 = 61,320元），被上訴人主張超過依六萬一千三百二十元部分，自非有據。
六、次按，雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第十六條第一項、第三項明定之。查，上訴人於九十年五月十八日預告於同年月三十一日終止兩造間僱傭契約之意思表示，其預告期間為十三日而被上訴人繼續工作計三年以上，應於三十日前預告之，被上訴人自得依前開規定，請求上訴人給付該不足預告期間十七日之工資。
七、再按，特別休假因終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第二十四條第三款定有明文。查，上訴人公司合併被上訴人年資而核定被上訴人享有十七天之特別休假，有如前述。茲被上訴人因停刊資遣，致尚有十三天之特別休假未休，上訴人公司，即應給付被上訴人應休而未休之十三天特別休假工資。
八、從而，被上訴人依據兩造之約定及勞基法之規定，請求上訴人給付上開共十一年九月十三日，其基數為十一年又十二分之十，資遣費為七十二萬五千六百二十元（計算式：六一、三二○×十一×一○÷十二＝七二五、一六二○元），扣除上訴人已給付之資遣費三萬六千一百六十七元，尚不足六十八萬九千四百五十三元（計算式：七二五、000－00000＝六八九、四五三元）；預告工資及特休假金額應按當月薪資計算，故十七日之預告工資為三萬五千一百三十三元（計算式：六二、○○○×十七＝三五、一三三元，元以下四捨五入），十三日之特休未休假代金為二萬六千八百六十七元（計算式：六二、○○○÷三十×十三＝
二六、八六七元），合計為七十五萬一千四百五十三元（計算式：六八九、四五三＋三五、一三三＋二六、八六七＝七五一、四五三元），並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審就上開勝訴部分判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
書記官 張 永 中