臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上易字第四號
上 訴 人 即 國際愛迪西股份有限公司兼右法定代理人 江啟明被上訴人即 甲○○右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十五日臺灣士林地方法院九十年度勞訴字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於反訴部分命上訴人連帶給付被上訴人超過新臺幣叁萬捌仟玖佰叁拾肆元及其利息部分，以及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人江啟明新臺幣叁拾叁萬貳仟肆佰壹拾捌元，及自民國九十一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人江啟明其餘返還假執行給付暨賠償之訴駁回。
上訴人國際愛迪西股份有限公司之返還假執行給付暨賠償之訴駁回。
附帶上訴駁回。
本訴部分，第二審訴訟費用由上訴人國際愛迪西股份有限公司負擔。反訴部分，第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人甲○○負擔十分之九，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、上訴人國際愛迪西股份有限公司（下稱愛迪西公司）起訴主張：被上訴人自民國八十八年六月一日起，任職於上訴人愛迪西公司，並經上訴人愛迪西公司董事會決議委任被上訴人擔任業務經理一職，被上訴人乃依公司法委任之經理人，有權自行與客戶議定個別產品及服務合約價格並為上訴人愛迪西公司簽名，為簽約之意思表示，得在愛迪西公司授權範圍內自行裁量決定處理一定事務，於約定上班時間範圍內，自行調配上下班及拜訪客戶之時間，及自行視業務執行之狀況安排休假，具有一定程度之獨立自主性，非屬勞動基準法所謂之勞工，兩造間之聘僱合約之名稱為「Employment Letter」，且以「Salary」表示被上訴人之報酬，於委任關係亦有適用，是以該等語詞不足為兩造間係僱傭關係之證明，至兩造間合約約定被上訴人應向總經理兼董事長報告，乃是履行民法第五百四十條之報告委任事務處理始末之義務。而為被上訴人加入勞工保險，乃勞工保險條例之強制規定，不足為兩造有僱傭關係之依據。係依兩造間聘僱合約書第Ｊ條之規定及被上訴人於八十八年八月三十日、八十九年二月十七日所簽同意書、聘僱同意書之約定，被上訴人如欲終止雙方之聘僱合約，應於兩個月以前，以書面通知上訴人愛迪西公司，否則應給付二個月之預期年收入作為違約金，以賠償上訴人愛迪西公司之損失，徵諸被上訴人係擔任上訴人愛迪西公司之業務經理，負責全公司業務經營之拓展，為重要職務，且被上訴人之第一年薪資，於其業務目標達一千九百五十萬元時，尚可就超過業務收入部分之已收帳款獲取百分之五之紅利，亦因被上訴人於上訴人愛迪西公司所擔任之職務攸關上訴人愛迪西公司業務開發、規劃及經營，故須有二個月期間之充分交接，是基於被上訴人之高薪及業務之重要性，以及被上訴人兩度獲派赴國外接受專業訓練並由上訴人愛迪西公司負擔一切食宿及雜支費用，及被上訴人於提出辭職後，即迴避上訴人愛迪西公司，致上訴人愛迪西公司未能就業務事項與被上訴人聯絡等情，依前揭聘僱同意書上之約定與其八十九年三月九日辭職函中承諾，因被上訴人未能依約於二個月預告期間前為終止兩造間之委任關係，而請求被上訴人給付相當於其個人兩個月之預期年收入之金額以賠償上訴人愛迪西公司所受之損害，誠屬合理，且相當。查被上訴人於八十九年三月九日向上訴人愛迪西公司提出辭呈，依約須迄八十九年五月九日方得離職，惟被上訴人自八十九年三月二十九日起即未至上訴人愛迪西公司上班，亦未交還上訴人愛迪西公司之鑰匙及辦理交接事宜，此舉顯與前開約定相悖，被上訴人應給付上訴人愛迪西公司二個月預期年收入之新臺幣（下同）違約金二十三萬三千三百三十三元，經與上訴人愛迪西公司應給付被上訴人之八十九年三月薪資四萬五千六百五十二元、佣金二萬七千六百三十元相互抵銷後，復加計上訴人愛迪西公司代其扣繳三月份之勞、健保費用共計一千零五十元，總計被上訴人尚欠上訴人愛迪西公司十六萬一千零六十六元。上訴人愛迪西公司並曾以八十九年四月十八日台北郵局第四十四支局第七三八號存證信函催告被上訴人履行，被上訴人均置之不理，爰訴請被上訴人給付上訴人愛迪西公司十六萬一千零六十六元及自民國八十九年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人愛迪西公司十六萬一千零六十六元，及自八十九年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請宣告假執行。
貳、被上訴人則以：兩造間之合約係使用「Employment」、「Salary」等語，依一般人對文義之理解，應係指僱傭關係而言，上訴人亦自承並翻譯為「僱傭契約」，縱依布萊克氏法典可使用於委任及僱傭關係，然此至多僅表明此類用語不限使用於僱傭契約，仍不足證明兩造間為委任契約。又被上訴人之上班時間與一般員工相同，被上訴人亦享有勞工保險及全民健康保險，休假若超過三日，尚應於一個月前向總經理提出申請，被上訴人之工作應向總經理即上訴人江啟明報告，而關於產品價格之折扣應經上層主管核可，因此兩造間實質關係，具有上下之指揮監督關係，而無獨立管理事務之權利，至於上訴人所提出之被上訴人與被上訴人愛迪西公司美國總公司間之電子郵件、報價單，均足證明被上訴人無可不依上訴人愛迪西公司之規定自由決定價格及折扣之獨立權限。至上訴人所提之三月九日電子郵件，被上訴人否認係其所為，兩造間未成立債務拘束契約。依勞動基準法第十五條第二項準用同法第十六條第一項之規定，繼續工作三個月以上一年未滿之勞工，終止勞動契約僅須於十日前預告雇主即可，是兩造間所簽署「終止勞動契約須於二個月前預先通知」之約定，違反勞動基準法所定之最低標準，應屬無效。被上訴人既已依勞動基準法之規定，十日前預告終止勞動契約，自不須負任何違約賠償之責任。退而言之，被上訴人於離職前已完成所有工作及業務交接手續，並帶領新進員工拜訪上訴人愛迪西公司主要客戶，上訴人愛迪西公司並不因被上訴人離職而受有任何損害，其請求二個月預期收入作為違約金，亦屬過高，請求鈞院酌減。再者，上訴人江啟明係上訴人愛迪西公司總經理為該公司之負責人，明知被上訴人已完成前述工作交接，竟於八十九年四月三日以電子郵件向上訴人愛迪西公司客戶及被上訴人親友共計二百餘人，散布、傳送足以毀損被上訴人名譽之訊息，捏稱被上訴人已於三月二十九日逃離工作崗位（has ran away from his duty on March 29），被上訴人向地檢署提出告訴，江啟明於偵查庭中表示願意道歉，但竟於開庭後，寄發另一封與事實不符之電子郵件，指稱被上訴人在接獲上訴人愛迪西公司存證信函後有將鑰匙寄回及被上訴人未與公司完成離職手續而離開云云，損害被上訴人名譽。上訴人江啟明為上訴人愛迪西公司總經理，為公司負責人，其於執行業務之際，違反法令，致他人受損害，依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，上訴人愛迪西公司應與上訴人江啟明連帶負賠償責任，被上訴人請求上訴人賠償因委任律師所支出之費用之財產上損害十六萬五千元、非財產上損害一百萬元，並以之與上訴人愛迪西公司之請求抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願擔保請准宣告免為假執行。
参、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人自八十八年六月一日起，任職於上訴人愛迪西公司，擔任業務經理乙職，依兩造間聘僱合約書第Ｊ條之規定及被上訴人於八十八年八月三十日、八十九年二月十七日所簽同意書、聘僱同意書之約定，被上訴人如欲終止雙方之聘僱合約，應於兩個月以前，以書面通知上訴人，否則應給付二個月之預期年收入作為違約金，以賠償上訴人之損失，而被上訴人於八十九年三月九日向上訴人愛迪西公司提出辭呈，八十九年三月二十九日起即未至上訴人愛迪西公司上班等情，為兩造所不爭執，並有聘僱合約書、同意書在卷可稽，堪信為真實。
二、上訴人江啟明係上訴人愛迪西公司之總經理，於八十九年四月三日寄發內容為：「Regrettably I have to inform you that Jeff Hsuch, the formersales manager of IDC Taiwan,has ran away from his duty on March 29
and is no longer associated with IDC Taiwan」等語之電子郵件予上訴人愛迪西公司之客戶。嗣又於八十九年十一月二十日寄發內容為：「奉檢察官指示澄清：事實上甲○○（Jeff Hsueh）不適用Run Away，他有完成部分交接，並在接到IDC存證信函後也把鑰匙寄回，僅是未與IDC完成離職手續而離開，我個人對Run Away字眼所引發的爭議或誤會，對甲○○深表歉意」等語之電子郵件予上訴人愛迪西公司客戶等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。
三、被上訴人持原判決向臺灣臺北地方法院聲請假執行，就上訴人江啟明對愛迪西公司之勞務報酬，於新臺幣三十五萬元，及自九十年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及執行費二千七百九十元範圍實施強制執行，並於九十一年三月十二日受償三十七萬三千五百零三元，為兩造所不爭執，並有臺灣臺北地方法院九十一年三月一日北院錦九十一民執亥字第四七八六號執行命令在卷可稽，足信為真實。
肆、上訴人主張依兩造間前揭同意書之約定，被上訴人未於二個月之預告期間前，終止兩造間之委任契約，應給付相當於上訴人愛迪西公司二個月預期年收入之違約金二十三萬三千三百三十三元。被上訴人對前揭約定不爭執，惟抗辯兩造實係僱傭關係，前揭預告期間之約定，違反勞動基準法之規定無效，且違約金亦屬過高云云。是本件上訴人前揭請求，是否有據，首應審究者，厥為上訴人是否屬於勞動基準法所謂之「勞工」，而應受勞動基準法之保障，即於勞工工作未滿一年欲終止勞動契約時，僅須十日前預告雇主即可？經查：
一、按僱傭關係與委任關係之不同者，為：⒈在僱傭係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務不過為一種手段。⒉受僱人之服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，自己無獨立裁量權；而受任人之處理委任事務，雖依民法第五百三十五條之規定「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」，亦須依委任人之指示，但依同法第五百三十六條之規定：「受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示。」，有時亦有獨立裁量權。而經理人乃是受公司委任，與公司間為有償委任關係，為公司管理事務及為簽名之權利之人，其於職務內所為之一切，公司應負全負，此觀公司法第二十九條第二項「經理人之委任：：：」之規定即明。是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，其受任經營事業，擁有較大自主權，與一般受僱用勞工不同，故依公司法所委任負責經營事業之經理人等，非屬勞動基準法上之勞工（最高法院八十三年度台上字第七二號判決要旨、行政院勞工委員會八十三年五月十七日台 (83)勞動一字第三四六九二號函參照）。
二、被上訴人在上訴人愛迪西公司任職業務經理，其有權代表公司與客戶簽約，在簽約後，伊才將契約交給上訴人愛迪西公司，上訴人愛迪西公司就各種產品會規定一個價格，在規定價格七折範圍內之案子，被上訴人自己可以決定價格，超過折扣數的部分，才要總經理決定，業據被上訴人於本院九十一年六月二十五日言詞辯論期日陳述在卷，核與證人即上訴人愛迪西公司現任業務經理林宗志之證述內容：「因業務經理：：：不外乎是代表公司去和客戶接洽：：：」、「對產品議價方面有決定權，而對於產品的內容、合約議定（產品內容的遞送方法、付款方式）等，都是業務經理的權責，不需要向總經理報告，我們是用訂購單，：：：」、「談好了之後，我會給客戶壹份確認書連同訂購單，如果客戶同意，會把訂購單回傳給我們。」、「產品的訂價是公司決定的，但是就價格折扣部分還是有八折的限制，如果低於八折的話，需要和上面的主管協調，如果上層主管認為可以，可能可以低於八折的價款賣給客戶，如果超過八折的價格，就超過我的權限範圍了，我要問上面的主管，至於付款的時間，公司沒有指示，公司沒有設限」、「：：：沒有原告公司的大小章，但是有業務經理的簽名，因業務經理是被授權的。」、「我們等客戶回傳訂購單之後就直接去履行合約的內容，並沒有再簽訂契約什麼的。」（原審卷第二四二至二四五頁）相符，並有被上訴人不爭執其真正之之報價單訂購單（原審卷第九五至九七頁、第一五一至一八四頁）在卷可稽，是被上訴人於其業務範圍內有相當之自主權，並得代表上訴人愛迪西公司對外為意思表示，與客戶簽約。揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人為其委任之經理人，足信為實在。又依民法第五百四十條之規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」，受任人本有報告其委任事務進行狀況之義務；以及依委任人之指示處理事務，是被上訴人處理事務須向上訴人愛迪西公司之總經理即江啟明進行狀況；及兩造間前揭聘僱合約書之「Employment」、「Salary」，為委任、僱傭關係共通之英文用語，亦有布萊克氏法典可稽（本院卷第一七二至一七五頁）；以及另被上訴人休假超過三日須總經理核准等相關人事考核，為企業人事管理所必須，無論委任或僱傭關係均存在；與被上訴人享有勞工保險、全民健康保險係因相關法規所規定，於委任關係亦須強制投保，不以須為僱傭關係為必要；均不足為兩造係僱傭關係認定之依據。
三、被上訴人同意如其未在辭職前二個月為預告，同意以其個人二個月之預期年收入，賠償上訴人愛迪西公司，業如前述，被上訴人於八十九年三月九日辭職，依前揭約定，被上訴人須於同年五月九日始得離職，惟於同月二十九日即未至上訴人愛迪西公司上班，亦為被上訴人所不爭執，是被上訴人違反前揭約定，堪予認定。再者，依前揭約定之二個月之預期收入金額為二十三萬三千三百三十三元，復為被上訴人所不爭執，衡諸被上訴人為上訴人愛迪西公司之業務經理，且其任職期間，處理所掌業務之事務時，僅其一人，亦據被上訴人於本院前揭言詞辯論期間陳述在卷，是被上訴人未依約交接，自將影響上訴人愛迪西公司之業務之進行，且被上訴人未將在電腦內之檔案內容交接，且被上訴人係唯一知道檔案內容者，以致接手之林宗志根本不知道檔案內容為何。另被上訴人離職時，上訴人愛迪西公司約有二十八個客戶，被上訴人僅在總經理要求下，帶林宗志拜訪客戶，且只見了三個客戶，業據證人林宗志結證在卷（見原審卷第二四０至二四二頁），且被上訴人亦承認其僅帶林宗志去看三個客戶（原審卷第二四五頁），茲審酌被上訴人於離職時，未能於約定期間將所處理之事務明確交接，於辭職後二十日即自行離職，未依民法第五百四十條後段之規定，明確報告顛末，對上訴人愛迪西公司之影響，認前揭違約金之約定尚屬允當，被上訴人空言抗辯違約金過高，自無足採。從而上訴人愛迪西公司主張被上訴人應給付前揭違約金，並扣除被上訴人所不爭執之其八十九年三月份之薪資四萬五千六百五十元、佣金二萬七千六百三十元，並加計上訴人愛迪西公司代其扣繳三月份之勞、健保費用共一千零五十元後，被上訴人尚須給付十六萬一千零六十六元之違約金，為有理由。
伍、被上訴人抗辯其於離職前已完成所有工作及業務交接手續，並帶領新進員工拜訪上訴人愛迪西公司主要客戶，乃上訴人愛迪西公司之總經理即上訴人江啟明，明知被上訴人已完成前述工作交接，竟於八十九年四月三日以電子郵件向反訴被上訴人愛迪西公司客戶及被上訴人親友共計六百餘人，散布、傳送足以毀損被上訴人名譽之訊息，捏稱被上訴人已於三月二十九日逃離工作崗位（
has ran away from his duty on March 29），被上訴人向地檢署提出告訴，上訴人江啟明於偵查庭中表示願意道歉，但竟於開庭後，寄發另一封與事實不符之電子郵件，指稱被上訴人在接獲上訴人愛迪西公司存證信函後有將鑰匙寄回及被上訴人未與上訴人愛迪西公司完成離職手續而離開等語，損害被上訴人名譽。上訴人江啟明為上訴人愛迪西公司總經理，為公司負責人，其於執行業務之際，違反法令，致他人受損害，依民法第二十八條、公司法第二十三條及侵權行為之規定，上訴人愛迪西公司應與上訴人江啟明連帶負賠償責任，被上訴人請求上訴人連帶賠償被上訴人支付之律師費用之財產上損害十六萬五千元、非財產上損害一百萬元，並以之與前揭違約金之金額範圍為抵銷云云。上訴人則以：被上訴人未依聘僱合約之約定提出離職通知，復未於實際離職日前完成交接手續，告知客戶離職之事，上訴人江啟明本於其為上訴人愛迪西公司總經理之職責，以八十九年四月三日電子郵件通知客戶業務經理更換之事，係就事實為陳述，乃踐履商業上告知義務，且英語並非上訴人江啟明之母語，該"run away"一詞亦有迅速離開之意，上訴人江啟明，並無藉以侵害被上訴人名譽之故意，而被上訴人自承離職當日並未將鑰匙繳回上訴人愛迪西公司，則上訴人江啟明於澄清函內向客戶表示被上訴人「未完成離職手續而離開」，與事實並無不符，應無侵權行為可言。且上訴人事後已寄發電子郵件加以澄清，被上訴人並未因上訴人江啟明八十九年四月三日電子郵件之寄發而受有名譽損害，被上訴人亦未能證明其因此受有損害；退而言之，被上訴人請求賠償支付律師費用之損害乙節，則與上訴人江啟明八十九年四月三日寄發電子郵件之行為，無因果關係等語，資為抗辯。查：
一、前揭電子郵件函所使用之「run away」一詞，根據其語意乃指「escape」、「flee」逃跑、逃離之意，雖亦可解為「leave rapidly」、「go away」迅速離開之意，但通常用法仍為逃離、逃跑，即擅離職守。本件被上訴人既在離職之前三個星期即告知上訴人愛迪西公司，並經愛迪西公司允准而辭職，雖其未依法明確報告顛末，對於新任業務經理逐一交待工作職責、內容，且未於離職當日歸還鑰匙，惟其情形究與未經允准迅速離職、逃離職守迥不相同，乃上訴人江啟明竟向客戶宣稱被上訴人「has ran away from his duty
on March 29」，客觀上自足使他人誤認被上訴人未經允許迅速逃離職守，對於被上訴人之名譽自有侵害。至於上訴人江啟明於前揭二電子郵件內，指稱被上訴人未依其義務履行明確報告顛末及交接，與事實並無不符，被上訴人主張上訴人江啟明前揭指述，亦係侵權行為，自屬無據。
二、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，此觀諸民法第一百八十四條第一項前段之規定至明。是行為人若其行為有過失，即成立侵權行為，不以故意為必要。上訴人江啟明雖辯稱：為避免被上訴人離職後，客戶仍誤以為被上訴人有權代表上訴人愛迪西公司，故有向全部客戶告知被上訴人離職之事，此乃踐履商業上告知義務，並非藉以侵害被上訴人名譽，且英語並非上訴人江啟明之母語，上訴人江啟明並無以該電子郵件侵害反訴上訴人名譽之故意云云。然「run away」之語意依英文字典之通常解釋，即係未經允許迅速逃離職守，上訴人江啟明抗辯其係誤用，自應就誤用之情事負責，況縱依上訴人江啟明之抗辯，英語既非其之母語，上訴人江啟明於使用英語向眾多客戶踐履告知義務時，自應避免用字遣詞不當致生誤會，上訴人江啟明使用「run away」一詞，表示被上訴人去職情形，與事實不符，難免其過失不法侵害被上訴人之名譽權之責任。上訴人江啟明辯稱其非故意，故不成立侵權行為，要無足採。
三、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。修正前公司法第二十三條定有明文。又公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，同法第八條第二項亦有明文。
上訴人江啟明係在執行其職務履行商業告知義務時，為散發前揭內容電子郵件，為上訴人所不爭執，而上訴人江啟明為上訴人愛迪西公司之總經理，依前揭說明為上訴人愛迪西公司之負責人，則其為前揭侵權行為時，上訴人愛迪西公司自應負連帶賠償之責。
四、再按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又，不法侵害他人名譽者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第一百八十四條第一項、第一百九十五條第一項有明文規定。上訴人應連帶負前揭侵權行為損害賠償之責，業如前述，茲審酌被上訴人之各項請求如次：
㈠財產損害支付律師費十六萬五千元部分：
按我國民事訴訟法及刑事訴訟法對於第一、二審民事訴訟及刑事偵查程序，並未採取律師強制代理主義，是當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償（司法院院字第二○五號解釋參照）。再者，刑事偵查程序，係由檢察官代表國家行使偵查權，且本件之事實單純，亦無委任律師為告訴代理人之必要，且本件被上訴人亦無不能自為訴訟行為而須委任他人代理之情形，是其請求上訴人連帶賠償律師報酬十六萬五千元，尚非可採。
㈡非財產上損害賠償一百萬元部分：
本院審酌被上訴人原為上訴人愛迪西公司經理人，且對於所受任之事務有明確報告顛末之義務，竟違約提早離職，而肇致本件之侵權行為發生，其咎在先，上訴人愛迪西公司則為全球性公司在台成立之分支機構，上訴人江啟明則為負責人等情，認上訴人江啟明侵害被上訴人名譽權之非財產上損害賠償，以二十萬元為適當。被上訴人請求逾上開範圍，難認有理。
陸、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項後段定有明文。被上訴人主張其前揭侵權行為損害賠償請求權與上訴人愛迪西公司之違約金請求權互為抵銷，則抵銷後，上訴人愛迪西公司對被上訴人之前揭違約金請求權因抵銷而消滅，則上訴人愛迪西公司請求被上訴人給付前揭違約金，洵屬無據。
乙、反訴部分：
壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第四款因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。次按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第四百六十三條準用同法第三百九十五條第一、二項。查本件被上訴人業依原判決命上訴人應給付之旨，對上訴人江啟明聲請假執行，並於九十一年三月十二日受償三十七萬三千五百零三元，業如前述，上訴人乃主張被上訴人應返還前揭三十七萬三千五百零三元，及自九十一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依前揭規定，上訴人江啟明及愛迪西公司追加聲明請求被上訴人返還所受給付及賠償，於法並無不合。
貳、被上訴人主張：上訴人愛迪西公司之總經理即上訴人江啟明，明知被上訴人已完成前述工作交接，竟於八十九年四月三日以電子郵件向反訴被上訴人愛迪西公司客戶及被上訴人親友共計六百餘人，散布、傳送足以毀損被上訴人名譽之訊息，捏稱反訴上訴人已於三月二十九日逃離工作崗位（has ran away from
his duty on March 29）；另上訴人江啟明於被上訴人告訴其妨害名譽之刑事案件偵查庭中表示願意道歉，但竟於開庭後，寄發另一封與事實不符之電子郵件，指稱被上訴人在接獲上訴人愛迪西公司存證信函後有將鑰匙寄回及被上訴人未與上訴人愛迪西公司完成離職手續而離開云云，損害被上訴人名譽。上訴人江啟明應與上訴人愛迪西公司總依民法第二十八條、公司法第二十三條及侵權行為之規定，連帶負賠償責任，被上訴人請求上訴人連帶賠償被上訴人支付之律師費用之財產上損害十六萬五千元、非財產上損害一百萬元，及登報回復名譽。爰反訴請求判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人一百十六萬五千元及自八十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡上訴人應連續二日在工商時報、經濟日報及電子時報第一版以外報頭，以八公分乘以二十四公分之版面，刊登如下道歉啟事：「道歉啟事敬啟者本公司前業務經理甲○○於離職前業已完成一切業務交接手續，對於本公司總經理日前因使用不當字眼所引發的爭議或誤會，本公司深表歉意。道歉人國際愛迪西股份有限公司總經理：江啟明」（原判決只命上訴人給付給付三十五萬元，及自九十年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回其他財產上及回復名譽之請求，被上訴人僅就其中駁回非財產上損害賠償六十五萬元及登報道歉部分提起附帶上訴）。並聲明：㈠駁回上訴。㈡附帶上訴部分：⒈原判決不利於被上訴人之部分均廢棄。⒉右開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣六十五萬元，及自民國九十年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊上訴人應連續在工商時報、經濟日報及電子時報第一版以外報頭以八公分乘二十四公分之版面刊登前揭道歉啟事。⒋就第⒉⒊項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
参、上訴人則以：被上訴人未於實際離職日前完成交接手續，告知客戶離職之事，
上訴人江啟明本於其為上訴人愛迪西公司總經理之職責，以八十九年四月三日電子郵件通知客戶業務經理更換之事，係就事實為陳述，乃踐履商業上告知義務，並無藉以侵害被上訴人名譽之故意，而被上訴人自承離職當日並未將鑰匙繳回上訴人愛迪西公司，則上訴人江啟明於澄清函內向客戶表示被上訴人「未完成離職手續而離開」，與事實並無不符，應無侵權行為可言。且上訴人事後已寄發電子郵件加以澄清，被上訴人並未因上訴人江啟明八十九年四月三日電子郵件之寄發而受有名譽損害，被上訴人亦未能證明其因此受有損害；被上訴人請求賠償支付律師費用之損害與上訴人江啟明之前揭侵權行為，無相當因果關係等語，資為抗辯。又被上訴人業持原判決向臺灣臺北地方法院聲請假執行，就上訴人江啟明對愛迪西公司之勞務報酬為強制執行，並於九十一年三月十二日受償三十七萬三千五百零三元，爰請求被上訴人返還及賠償上揭金額及自九十一年三月十三日之法定利息，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應返還上訴人江啟明因假執行所為之給付三十七萬三千五百零三元，及自九十一年三月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣附帶上訴駁回。
肆、金錢賠償部分：
一、被上訴人反訴請求上訴人賠償非財產上損害賠償之部分，以二十萬元為相當，且經與上訴人之違約金債權十六萬一千零六十六元抵銷，業如前述，是抵銷後之金額尚餘三萬八千九百三十四元，從而被上訴人反訴之請求於三萬八千九百三十四元部分，為有理由，逾此範圍為無理由。則被上訴人附帶上訴請求上訴人應再連帶給付六十五萬元及法定利息部分，益難認有理由（至於財產上之損害賠償部分，被上訴人未就其原判決敗訴部分聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、又被上訴人另請求前揭非財產上之損害賠償之自八十九年四月三日侵權行為日起算法定利息，惟該請求非屬民法第二百十三條第二項所謂「因回復原狀而應給付金錢者」，自無依該條規定自損害時起算利息之餘地，被上訴人復未於起訴前曾為催告請求上訴人給付，依民法第二百二十九條之規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，上訴人於本件反訴起訴狀繕本送達翌日即九十年一月五日，始負延遲給付之責任。是被上訴人請求上訴人連帶給付三萬八千九百三十四元部分，自九十年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有理，應予准許。逾上開部分請求，難認有理。
伍、回復名譽部分：上訴人江啟明前揭電子郵件，侵害被上訴人之名譽權，依民法第一百八十四條、一百九十五條、修正前公司法第二十三條之規定應賠償被上訴人非財產上之損害二十萬元，且被上訴人業已於前揭假執行程序受償，均如前述，至被上訴人請求上訴人應連續在工商時報、經濟日報及電子時報第一版以外報頭以八公分乘二十四公分之版面刊登前揭道歉啟事以回復名譽部分，經查，不法侵害他人名譽者，被害人得請求回復名譽之適當處分，民法第一百九十五條第一項有明文規定。上訴人應連帶負侵權行為損害賠償之責，已如前述，從而上訴人固應負回復被上訴人名譽之責。惟上訴人江啟明係因過失於電子郵件，用語不當，致侵害被上訴人之名譽，則其回復被上訴人之名譽，自以相同之途徑，即以電子郵件之方式，即已足夠，從而被上訴人請求上訴人連續二日於工商時報、經濟日報、電子時報刊登道歉啟事，難認相當，是其請求自屬無據。
丙、綜上所述，本訴部分，上訴人愛迪西公司主張兩造間係委任關係，被上訴人違反兩造間之前揭同意書之約定，請求被上訴人賠償相當於二個月之預期收入，被上訴人以其對上訴人之前揭侵權行為損害賠償債權為抵銷抗辯，均可採信。經抵銷後，上訴人愛迪西公司對被上訴人之契約損害賠償債權消滅，是上訴人愛迪西公司執此主張被上訴人應給付十六萬一千零六十六元及其法定利息，為無理由，不應予准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人愛迪西公司敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，其理由固有不同，惟其結果尚屬正當。上訴人愛迪西公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由應予駁回。至於反訴部分，被上訴人本於侵權行為之規定，請求上訴人連帶賠償非財產上之損害一百萬元（另財產上之損害十六萬五千元部分，原判決駁回被上訴人該部分之反訴及假執行之聲請，未據被上訴人聲明不服，不在本院審理範圍），及自八十九年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及上訴人應連續在工商時報、經濟日報及電子時報第一版以外報頭以八公分乘二十四公分之版面刊登前揭道歉啟事，於三萬八千九百三十四元，及自九十年一月五日起算之法定利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原判決就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。至於原判決為被上訴人即附帶上訴人敗訴部分，於法並無不合，附帶上訴人就此部分為附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
又本件兩造之上訴利益均未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，業已確定，兩造各陳明願供擔保，為准、免假執行宣告之聲請，均屬贅述，並予敘明。
丁、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣告時起，於其發棄或變更之範圍失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項分別定有明文。
是被告因假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。此即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自應類推適用民法第二百十三條第二項規定，上訴人即非不得請求被上訴人依民法第二百零三條規定按週年利率百分之五計付利息而為賠償（最高法院八十二年度台上字第三五七號判決意旨參照）。上訴人主張：被上訴人業依原判決命渠等連帶給付被上訴人三十五萬元，及自九十年一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之旨，聲請對上訴人江啟明假執行，並於九十一年三月十二日受償三十七萬三千五百零三元，而原判決不當，應予廢棄，自得請求被上訴人返還前揭受償金額等語。查被上訴人請求之前揭侵權行為損害賠償之金錢賠償部分，僅於三萬八千九百三十四元及其法定利息部分為有理由，則原判決命上訴人給付超過前揭金額範圍部分，應予廢棄，業如前述，則該廢棄部分之假執行自因此而失其效力，而被上訴人業依原判決聲請法院強制執行完畢受償三十七萬三千五百零三元，亦如前述，則被上訴人受領之強制執行給付超過三萬八千九百三十四元及其法定利息部分，並該部分之強制執行費用，即屬無據，依前揭說明，被上訴人即應返還超過部分之本金及法定利息，並賠償該部分之強制執行費用。是上訴人江啟明自得請求被上訴人返還該廢棄部分，即扣除三萬八千九百三十四元部分之本金、利息及強制執行費用後，被上訴人應返還及賠償之金額（含本金、法定利息及執行費）即三十三萬二千四百十八元〔即（三十五萬元減三萬八千九百三十四元）（原判決反訴部分被廢棄範圍）除以三十五萬元等於０‧八九（原判決反訴被廢棄部分之比例），三十七萬三千五百零三元（被上訴人假執行受償金額）乘以０‧八九等於三十三萬二千四百十八元〕，並依民法第二百十三條第二項、第二百零三條之規定，請求自上訴人九十一年三月十二日因強制執行給付前揭三十七萬三千五百零三元中前揭三十三萬二千四百十八元之翌日起至清償日止之利息部分，為有理由，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。又前揭假執行之執行債務人只上訴人江啟明乙人，已如前述，上訴人愛迪西公司既僅為第三債務人，並非該件強制執行之債務人，則其請求被上訴人返還上揭勝訴部分之給付及賠償，自屬無據。又上訴人江啟明此勝訴部分之金額，未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，業已確定，上訴人江啟明為假執行之聲請無必要。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
已、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴無理
由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日
勞 工 法 庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
書記官 于 誠